9月27日，360推出个人隐私保护工具360隐私保护器，专门曝光“窥私”软件，由此引爆360与腾讯之争。11月3日，腾讯与360的战争更是达到高潮，腾讯发布公告称“在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定在装有360软件的电脑上停止运行QQ。”这也预示着，用户必须在腾讯和360之间“二选一”。面对二者愈演愈烈的态势，上海律协信息网络与高新技术业务研究委员会于11月4日召开“360腾讯之争”研讨会，就二者之争引发的相关法律问题进行探讨。资深网络人士、哈佛大学伯克曼中心研究员毛向辉，上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任商建刚、副主任唐济民及其他近百名律师出席会议。研讨会吸引了新华社上海分社、上海法治报、新民网、文汇报、上海广播电台、新闻晨报、新闻晚报、上海商报、第一财经、21世纪报、IT时报、上海外语频道等数家新闻媒体的全程参与。

本次研讨会由上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会副主任刘春泉主持，与会人员重点对本次360腾讯之争所涉及的相关法律问题进行探讨：

一、关于扫描行为是否侵权用户的隐私权问题

与会人员针对腾讯、360对用户电脑进行扫描，其行为是否涉嫌侵犯用户的隐私权，如何证明其侵权，扫描行为是否一定侵权等问题进行了讨论。包括资深网络人士、哈佛大学伯克曼中心研究员毛向辉在内的绝大多数与会人士认为，从用户的角度而言，二者行为都有可能涉嫌用户隐私权的侵犯。二者利用用户的信任，在未经用户许可及在用户不知情的情况下，对用户电脑中的相关信息进行扫描，涉嫌侵犯用户的知情权和隐私权。作为有道德及法律底线的商业公司，应该明确让用户知道，是否扫描了用户硬盘，扫描了哪些内容，对哪些内容进行了利用和处理，只有公开这些信息才是对用户负责任的态度。

国浩律师事务所王律师却认为，不能仅凭扫描行为就认定相关公司侵犯个人隐私。就扫描行为而言，首先要界定其扫描的范围，是扫描电脑硬盘，还是其他部分；其次要界定扫描行为是否属于技术上的必要行为；再次，要对扫描后对相关信息的利用行为进行界定，是否对相关信息进行不当利用，要界定其行为的正当性。

二、关于二者之争是否侵犯用户权益及如何维权的问题

与会人员针对腾讯强迫用户在装有360软件的电脑上停止运行QQ的行为，此种行为是否侵犯了用户的合法权益，如果用户利益受损，是否可以提起诉讼，如何提起诉讼等相关问题上进行了探讨。

与会人员一致认为，腾讯强迫用户在装有360软件的电脑上停止运行QQ的行为侵犯了用户对软件的合法使用权，并涉嫌违约。首先，用户下载并使用任何软件，是用户个人的权利，用户与软件提供方构成独立的合同关系，软件提供方之间不能因为行业竞争的关系或者利用其行业支配地位来限制用户的选择，损害用户的权益，侵犯用户对软件的合法使用权。其次，从法律上进行分析，腾讯提供QQ即时通讯服务，用户下载腾讯QQ软件，接受协议从而使用QQ即时通讯服务，本身就形成了法律上的合同关系，此种合同关系并不因为腾讯即时通讯服务的免费性质而受到影响。现实生活中，用户基于对腾讯服务合同的信赖，长期使用腾讯即时通讯服务并在此基础上形成的诸多利益，理应受到腾讯的尊重与保护，也理应受到法律的有效保护，腾讯仅因为行业竞争，就强行终止服务，其行为涉嫌违约。

三、关于二者之争所涉嫌的垄断和不正当竞争问题

关于二者之争是否涉嫌垄断，腾讯单方面停止对装有360软件用户的QQ服务是否属于滥用市场支配地位，涉嫌不正当竞争等问题，与会人员也展开了积极讨论。

上海大邦律师事务所所胡玮律师认为腾讯11月3日的“二选一决定”涉嫌违反《反不正当竞争法》和《反垄断法》，其涉及的法条是《反不正当竞争法》第12条“不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件”以及《反垄断法》的第三章“滥用市场支配地位”。

然而，曾经作为上海第一例反垄断案件的原告律师，上海律协信息网络及高新技术业务委员会主任商建刚律师却认为，在实务上存在一个前提问题很难解决，“怎么样去证明具有市场垄断地位，只有证明了具有市场垄断地位，才可以去判定是不是滥用了市场垄断地位。到目前为止，中国所有的判例，没有一个案子输在没在滥用垄断地位的争议上，而是输在能不能认定被告存在市场垄断地位上。”商建刚律师也进一步表明，“滥用市场垄断地位也是商业、企业之间的竞争，是一个告另外一个，跟用户没有关系。”

律师之间唇枪舌剑的探讨将本次研讨会推向一个又一个高潮。会议最后，商建刚律师对本次事件做了总结，并对我国信息网络的发展提出了建议：

第一，360—腾讯二者恶性竞争，使用户的隐私权及合法权益受到了极大的侵犯，用户应积极维权，相关部门要强化互联网法制化及规范化建设，完善各项技术标准，有效维护用户的合法权益；

商建刚律师称，无论是360还是QQ，两家恶性竞争，最终损害的是广大用户的合法权益。他呼吁，任何一位律师、网民，凡是使用两家公司软件的人，都有权运用法律手段来维护自身的合法权益。针对一些律师提出的管辖和证据的困惑，商建刚律师结合其在互联网行业的丰富经验，和与会律师进行了分享和交流。同时，他也呼吁，相关职权部门要吸取本次事件的教训，强化互联网法制化及规范化，有效维护用户的合法权益。

第二，此次事件涉及垄断及不正当竞争的问题，并呼吁互联网行业要加强自律建设，营造公平竞争、有序发展的市场环境。

商建刚律师称，两家公司基于共同的利益需求，利用各自在市场上形成的支配地位，直接针对对方，攻击对方，都存在一定垄断行为，对于实务中的操作，商律师根据自己的实务经验给予了一定的提示。同时，他也呼吁，互联网行业要加强行业自律建设，企业间要以公平竞争为准则，企业要恪守用户利益至上，并以法律许可为行为底线，在追求利益的同时，不忘对社会公平、正义、价值的追求。

（上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会供稿）