上海律师参谋刑诉法（草案）修改

来源：上海法治报     日期：2011-09-27     作者：吕先（整理）    阅读：4,121次

      2011年8月31日， 《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》 （以下简称 “草案”）公布并公开征集意见。此举一出，便引起了社会各界的强烈反响。上海律协刑委会在 “草案”公布后，立即组织人员开始了修改意见的征集、讨论和起草工作。

      2011年9月14日，上海市律师协会刑事业务研究委员会 （以下简称“上海律协刑委会”）与上海法治报社联合举办的“《刑事诉讼法修正案（草案）》修改意见研讨会”在华东政法大学举行。 《上海法治报》副主编赵月睴与上海市律师协会刑事业务研究委员会主任林东品共同主持会议并致辞。

      林东品在致辞中说：刑诉法修改，是社会主义法治建设的一件大事，是我国宪法关于公民权利能否得到切实保障的一件大事，是维护刑事辩护活动顺利进行的一件大事。林东品介绍，律协刑委会在这次修法讨论中汇集的上海律师界的意见，已经跳出了保障律师辩护权等领域，而是站在了保障人权、维护法治这一更高的高度，律师们的意见，体现了上海律师群体既满腔热情又理性思考的人文情怀和大局观。

      会议中，华东政法大学教授王俊民、孙剑明和上海市律协刑委会委员及上海律师界代表翟建、潘书鸿、朱薛峰、沈宁、张军伟、韩国全、阮传胜、洪流发表了各自的观点。

一、关于保护律师执业权利

      “草案”明确了律师在侦查阶段的辩护人身份，明确律师可以持三证会见犯罪嫌疑人、被告人。这些规定，都被认为相较于现行的 《刑事诉讼法》有一定进步。但是与会律师和专家普遍认为， “草案”的规定尚与《律师法》的规定有一定差距，且一些 《律师法》未规定的问题，这次修法也应有所体现。

      会见难、阅卷难和调查取证难，被并称为律师辩护工作中的“三难”。与此“三难”对应的辩护人的会见权、阅卷权和调查取证权，则是律师履行辩护职责、维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的最基本权利。为了解决这 “三难”，上海律协与会律师和专家对“草案”提出了修改意见。首先，对于会见权，刑委会认为律师会见原则上不需要任何机关的批准，律师持“三证”要求会见的，羁押场所应当立即安排会见。对于会见须经批准的案件，应当仅仅限制在恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪两类案件，而不应当包括 “草案”中规定的“重大贿赂的共同犯罪”。并且，这些案件会见是否需要经过侦查机关许可，必须经省级以上公安机关或国家安全机关认定。同时，刑委会还建议，应当明确律师会见过程中向犯罪嫌疑人、被告人出示、核实证据行为的合法性。

      其次，关于阅卷权，与会律师和专家认为辩护人阅卷的范围不应限制在 “本案所指控的犯罪事实的材料”，而应当采纳 《律师法》的规定，明确辩护人阅卷的范围是 “所有案件材料”。最后， “草案”虽然明确了侦查阶段律师的辩护人地位，但未赋予其辩护人的实际权利，这可能使得草案的修改沦为一纸空文。因此，与会律师和专家认为应当赋予律师在侦查阶段调查取证、询问案情、提出意见等权利，并且明确，侦查机关对律师提出的意见应当附卷，对律师的询问应当答复。

      刑委会委员及与会专家关注的另外一个问题是 “草案”第十条，也就是原刑诉法第三十八条的修改。刑诉法第三十八条规定的是禁止辩护律师和其他辩护人伪证、毁灭证据、妨碍作证的规定。这一条一直被学术界和律师界认为是对刑辨律师的歧视性条款。经过 “草案”的修改，现该条适用主体由 “辩护律师和其他辩护人”扩大为 “辩护人和其他任何人”。有人认为，这一修订其实是将审判人员、检察人员、侦查人员和其他诉讼参与人纳入其中，是一个进步。但是，与会律师和专家一致认为，在修改后的条文中，唯独将辩护人单独列明，对侦查、检查、审判人员，则隐晦地表达为其他任何人，显然， “草案”的修改反而更加明显地体现了对律师的职业歧视。因此，与会律师和专家强烈建议删除 《刑事诉讼法》第三十八条的规定。

      关于我国 《刑事诉讼法》是否应当规定司法机关讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权，与会律师和专家认为，律师在场权可以使犯罪嫌疑人在第一次接受讯问时就明确自己的权利义务，并且可以有效杜绝侦查人员刑讯逼供等非法取证行为，因此我国 《刑事诉讼法》应当确立这一制度。

      此外，与会律师和专家还就律师在执业活动中的保密义务进行了探讨。律师的保密义务，是律师与委托人之间信任关系的基础， “草案”规定律师对于执业活动中知悉的 “危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”应当及时向司法机关通报，其实是破坏了这种信任关系。因此，与会律师和专家建议而采纳 《律师法》的规定，一方面强调律师的保密义务，另一方面则仅仅规定针对个别犯罪的除外规定即可。

二、关于证据制度

      有关证据制度的完善，尤其是对非法取证的遏制以及证人出庭制度的保障与完善，在本次研讨会上受到了强烈关注。

      关于非法取证的方式，刑诉法原条文本有 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的表述，然而， “草案”却将“威胁、引诱、欺骗”等表述删除，仅仅保留了刑讯逼供这一种非法取证方式。与会律师、专家认为，司法实践中经常出现司法工作人员采用体罚、虐待、连续审讯不让休息等非法手段收集证据的情况，如果不将这些非法手段通过法律的形式明确化，恐怕很难遏制与禁止。为了尽可能涵盖各种非法取证的行为，代表们建议应将除 “刑讯逼供”之外的 “威胁、引诱、欺骗、体罚、虐待、限制休息等心理、生理上的强制方法以及其他非法的方法”进行具体的罗列，最大程度地防止变相非法取证，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益。

      关于非法证据排除制度， “草案”规定对通过非法手段获取的口供进行了排除，然对于据此获得的其它证据却未进行排除，与会律师认为，这是导致刑诉逼供现象频发的根本原因。只有规定据此获取的所有非法证据都应予以排除，才能真正消除刑讯逼供。同时，代表们建议，应增加人民检察院调查非法收集证据行为后向举报人的告知义务，以更好地对非法取证行为进行监督。与会人员还建议，应明确证据合法性的法庭调查程序。只有非法证据排除的程序在庭审过程中予以单列，才能充分突出非法证据排除的重要性，强调其程序上的强制性。

      为了遏制刑讯逼供现象， “草案”中明确规定了对讯问过程可以进行录音录像、对可能判处无期徒刑或者死刑的应当对讯问过程进行录音或者录像的制度，然而对于律师是否能够申请调取录音录像，以及司法机关是否应当提供均没有进行规定。与会律师和专家认为，全程录影录像是杜绝非法取证、杜绝口述与记录不一致等现象的有效措施，且当前的技术条件也完全可以满足这一要求，因此应当扩大全程录音录像的范围，建议规定将犯罪嫌疑人、被告人、辩护人的申请也作为应当录音录像的情形之一，同时建议，辩护人有权向有关机关要求复制、翻录录音录像的资料。有关机关，也应该提供，从而避免这一措施形同虚设，流于形式。

      “草案”的另一亮点，是细化了证人出庭制度。但与会律师和专家认为， “草案”所规定的出庭作证条件、出庭主体和不出庭的法律后果方面都有所欠缺。讨论中，与会律师和专家认为，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议或者人民法院认为有必要，均应当出庭作证， “草案”规定的 “对案件定罪量刑有重大影响”的限制，事实上缩小了证人出庭作证的范围，并且赋予了审判人员对是否需要出庭作证这一问题的裁判权。这种限制显然是不当的。同时，为了强化证人出庭作证的强制力，与会专家认为应当规定对于经依法传唤，无合法事由拒不出庭作证的证人、被害人，其证言、陈述不得采信。

三、关于犯罪嫌疑人、被告人权益的保障

      在强制措施的适用、变更方面，与会委员与专家们主要从以下几个方面对 “草案”提出修改意见：首先，应当放宽取保候审的适用条件，将符合规定条件的 “可以取保候审”改为“应当取保候审”，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，一律适用取保候审措施，从而大大提高实践中取保候审措施的适用比例，还原取保候审应有的地位；同时将 “不致发生社会危险性”的条件，修改为不符合逮捕条件，使得取保候审的标准更加有操作性。

      其次，对于强制措施应增加视情况及时变更的规定，在应当予以逮捕的情形消失后，应当变更为取保候审。针对拘留、逮捕后的 “不通知”情形应当明确限制，避免权力滥用。对于 “无法通知”、 “可能有碍侦查”等模糊用语应当予以删除，防止侦查机关扩大解释和适用；将 “可以不通知”的案件严格限定为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，严格限制可以批准 “不通知”的侦查机关层级；增加有碍侦查的情形消失后，应及时通知的规定。

      技术侦查措施实践中已经秘密使用，不可能禁止。立法也不应当回避这个问题。与会人员认为，技术侦查毕竟是对个人隐私权的侵犯，故立法应当在限制而非授权的立场上对其规定。因此，对于可以采用技术侦查的犯罪类型，应当采用列举的形式进行详尽的罗列，另外 “草案”没有设立第三方或司法审查的基础，因此还应设定司法审查的环节，并由更高级别的机关进行批准。

      “草案”在原有刑诉法基础上增加了对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序，但为防止 “被精神病”怪象泛滥。与会人员认为要设置限制条件，把决定权设置为中级以上人民法院是科学与合理的。

      关于有权委托辩护人的主体，与会专家与律师认为应当进行扩大。除犯罪嫌疑人、被告人自身外，犯罪嫌疑人、被告人的亲友也应有委托律师的权利。

      多数律师还提出了增加上诉权利主体的建议，确立 “被告人的辩护人和近亲属”也可以启动上诉程序。实践中由于被告人往往处于羁押状态，出于种种压力，其个人往往无法对案件进行有效、正确地判断。因此，增加被告人的辩护人和亲属的上诉权，有利于保护被告人的合法权益。

四、关于被害人权利保护

      被害人在刑事诉讼中的地位一直较为尴尬。首先，被害人是刑事犯罪最直接的承受者，而由于指控犯罪的工作通常由公诉人完成，因此，被害人在刑事诉讼中的诉权往往得不到保障。研讨会中，与会人员提出，刑诉法的修改中，公检法三家都有机关充分表达自己的观点，律师业可以通过一定途径，在有限程度上反映自己的意见。而被害人由于种种条件的限制，其意见无法有效呈现给立法机关。因此，与会律师与专家也专门针对被害人权利保护问题提出了意见。会上，与会人员普遍认为，首先应当解决被害人遭受犯罪侵害后的立案难问题，明确侦查机关立案的义务，强化检察机关的立案监督。此外，还应当赋予被害人独立的上诉权。

五、其他意见和建议

      除了以上四个方面外，与会律师和专家还针对 《刑事诉讼法》其他的一些规定提出了修改意见。

      首先，与会律师和专家认为 “草案”明确了不得强迫自证其罪原则，但又规定犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务。这两项规定显然自相矛盾。因此，与会律师和专家除建议删除“如实供述”的规定外，还建议在《刑事诉讼法》总则中增加一条，规定“任何人未经人民法院依照法定程序判定有罪前，都应视为无罪”，从而在我国正式确立“无罪推定”原则。

      其次，与会律师和专家还对 “草案”所规定的二审开庭的条件进行了探讨。刑委会委员认为，二审案件开庭审理，其实是体现了对案件的重视，体现了程序正义。根据 “草案”的规定，被告人、自诉人及其法定代理人对案件有异议，二审并不一定都需开庭，还要求二审人民法院认为可能影响定罪量刑，才应当开庭。这显然不利于提高二审案件的开庭率。因此，刑委会委员和与会专家认为应当放宽二审开庭的条件，使被告人、自诉人及其法定代理人的上诉权与检察机关的抗诉权对等，只要被告人、自诉人及其法定代理人有异议，二审就应当开庭审理。