保证保险，是指义务人（投保人）的信用风险作为保险标的的保险，当保险事故发生义务人（投保人）无法履行其对权利人（被保险人）的义务时，保险人直接向权利人（被保险人）承担保险责任，与信用保险一起合称信用保证保险（为说明清晰之目的，本文仅讨论保证保险）。自二十世纪八十年代起，我国即有保证保险的存在，大多设计为履约保证保险、传统的银保合作的贷款保证保险、产品质量保证保险等，但是相关法律法规一直对于保证保险的内涵及法律关系未作出明确的定义。

近年来，由于国家鼓励金融创新以及解决小微企业融资难问题的政策导向，国务院连续颁发了《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（国发〔2014〕29号）和《国务院办公厅关于多措并举着力缓解企业融资成本高问题的指导意见》（国办发〔2014〕39号），而之后保监会联合工信部、商务部、人民银行以及银监会联合于2015年1月8日下发了《关于大力发展信用保证保险服务和支持小微企业的指导意见》，要求和鼓励保险公司“以信用保证保险产品为载体，创新经营模式，营造良好发展环境，坚持改革创新，调动各方参与主体的积极性，发挥信用保证保险的融资增信功能，缓解小微企业融资难、融资贵问题”。

而反映在实务中，由于金融产品创新和网络经济的蓬勃发展，保证保险和新型的金融产品（如P2P金融）、网络生态相结合，新生出了很多新型的保证保险产品，如中国人寿与财路通关于P2P网贷提供的保证保险，陆金所推出的“安鑫系列”产品中平安保险向借款人提供的保证保险，众安保险推出的网络电商“众乐宝”保证金计划等，都结合了新的金融形态或企业生态，在市场上深受欢迎。

在贷款保证保险，尤其是在P2P领域保险公司作为保险人介入后，由于保险公司对于投保人的资信情况以及资产的了解情况无法深入，保险公司为了降低在履行保险赔付责任追偿的风险，可能要求投保人或债务人以其不动产、应收账款等资产向保险公司提供“担保”或“反担保”，用以担保保险公司向被保险人承担赔付义务后，可以实际向担保人进行追偿的权利。但由于保证保险目前在法律关系上的不明确，往往引发了对于此类“担保”或“反担保”效力的争议。本文试从法律实务的角度，对于保证保险的“担保”或“反担保”的法律效力，以及适当的产品设计做出讨论。

 

一、保证保险是“担保”还是“保险”？

保证保险法律关系的认定将直接影响到保证保险中各方当事人的利益，例如当争议发生时，对于保险利益的认定、保险合同与基础债权合同是否属于独立合同、保险人是否可以依据保险合同抗辩、诉讼时效的长短等。长期以来，在保险领域及司法实践中，保监会与最高院对于保证保险应当优先适用《担保法》调整，还是接受《保险法》调整存在争议。

1999年，中国保险监督管理委员会（以下简称“保监会”）认为，保证保险属于保险法律关系，应当首先受到《保险法》的调整，不应当适用担保法律关系。保监会在给最高人民法院（以下简称“最高院”）关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案（以下简称“郴州案件”）征求意见函的回函中【《关于保证保险合同纠纷案的复函》，保监法[1999]16号，1999年8月30日发文，以下简称“保监会复函”】回复称“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。……他们之间由履行该项合同之间所引起的纠纷，属于保险合同纠纷，应按保险合同的约定确定保险人是否应承担赔偿责任。……不在《担保法》的适用范围之内。”

但是，之后最高院却认为保证保险实质上是保险人对债权人的担保行为，应当适用有关担保的法律法规，但之后法院系统的观点也出现了反复。

2000年8月28日，与保监会复函的观点不同，最高院在给湖南省高级人民法院关于郴州案件的复函中【[1999]经监字第266号，1999年8月30日发文，以下简称“最高院郴州案件复函”】明确，“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”之后，各地的司法实践中，也多认可保证保险应当适用担保的法律，例如浙江省高级人民法院在中国人民财产保险公司苍南支公司诉中国建设银行股份有限公司温州分行保证保险合同纠纷上诉案中【（2006）浙民二中资第95号，2006年7月22日判决】认为“保证保险合同不是真实意义上的保险合同，而是具有担保性质的保险合同。保险人依据保证保险合同，收取投保人保费，在投保人不履行还款义务的保险事故发生后，由其承担保险赔偿责任。因此，保证保险合同是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。”

然而，最高院和各地法院系统在实践中的观点也一再出现反复。2005年1月，最高院在《关于审理保险纠纷案件适用法律若干问题的解释（送审稿）》（注：最终未实施）第十七条中明确“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用合同法、保险法”。最高院对于保证保险的法律关系倾向于按照保险合同法律关系确定后，北京市高级人民法院在《关于审理汽车消费贷款纠纷案件及汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》【京高法发[2005]215号，二00五年八月十日实施】第七条、第八条中明确，“在以借款人为投保人、银行为被保险人的保证保险合同中，贷款合同是保证保险合同的基础合同，但二者之间不存在主从合同关系，保证保险合同具有独立性”，“在以借款人为投保人、银行为被保险人的保证保险纠纷案件中，贷款合同被认定无效或被撤销，保险合同的效力及保险人的责任应依据合同法、保险法的相关规定以及保证保险合同的相关约定来认定”。之后，2010年6月24日，最高院在答复辽宁省高级人民法院的《关于保证保险合同合同纠纷案件法律适用问题的答复》【（2006）民二他字第43号，以下简称“最高院对辽宁高院的答复”】中称，“汽车消费贷款保证保险……在当时法律规定尚不明确的情况下，应依据当事人意思自治原则确定合同的性质……此案的保证保险属于保险性质。”此后，各地法院在实践中也基本按照保证保险合同属于保险法律关系的认定来审理相关案件。如在黄山市中级人民法院审理的中国农业银行股份有限公司黄山滨江路支行诉中国人民财产保险股份有限公司绩溪支公司、安徽亚夏实业股份有限公司保证保险合同纠纷案【（2010）黄中法民二终字第00095号】中，黄山市中院认为“……保证保险在法律性质上属于财产保险，应当适用保险法来调整。”

但2013年12月26日，最高院在中国人民财产保险股份有限公司葫芦岛市分公司诉中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行保证保险合同纠纷申请再审案【（2013）民申字第1565号，以下简称“葫芦岛案件”】中，却再次重申并确认了最高院郴州案件复函中的观点，“……应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律”，故人保葫芦岛公司主张本案应优先适用《中华人民共和国保险法》相关规定的再审理由不能被支持”。似乎最高院的观点又有回复到认定保证保险属于担保法律关系，不能优先适用《保险法》的观点中来。

因此，在目前相关立法机构和最高院未能出台统一的法律规定或司法解释之前，对于保证保险的法律关系认定，存在“保险法律关系”和“担保法律关系”两种可能，从而对于争议发生时保险利益的认定、保险合同与债权合同是否属于独立合同、保险人是否可以依据保险合同抗辩、诉讼时效的长短等问题上带来不确定性。

 

二、保证保险的保险人对投保人是否有追偿权（代位求偿权）？

根据《保险法》第六十条的规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”保险人因此在完成保险赔付责任后，享有对有责任的第三方的代为求偿权。但是，由于保证保险独特的法律关系，在保证保险合同项下，保险事故的发生往往都是由于投保人自身的过错造成的，投保人是否属于《保险法》第六十条第一款规定的“第三者”，存在争议。因此有观点认为，保险人履行赔偿责任后，法律并没有对保证保险的保险人的追偿权进行明确规定，投保人交付保险费所要获得的对价是在自己不能履行义务时由保险人代自己履行，既然保险人的赔付行为是一种履行合同对价的行为，那么追偿就无从谈起。

另一种观点认为，保证保险是为权利人的利益而设定的，则合同风险的产生仍在于投保人，这是保证保险的目的所在；保证保险关系虽与其基础关系有密切联系，但毕竟属于两个不同并各自独立的法律关系。保险人对被保险人的赔付义务，是依据保证保险合同履行的保险义务，并非是履行基础合同的义务。所以，义务人（投保人）与权利人（被保险人）之间依据基础合同所设定的债权债务关系，并不因保证保险合同的履行而消灭。因此，保险人履行赔偿责任后，应当取得对于投保人的追偿权。

 实务中，保监会和法院系统都已经认可在保证保险关系中，保险人在履行赔付责任后，享有对投保人的追偿权（取得被保险人的权益，享有对投保人的代位追偿权，以下统称为“追偿权”）。如保监会在批复给中国人民财产保险股份有限公司的《个人贷款保证保险（多年期）条款》第二十一条明确“发生保险责任范围内的损失，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利”，而北京市高级人民法院在《关于审理汽车消费贷款纠纷案件及汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第十三条明确“保险人承担保险责任后，有权按照保证保险合同的约定，要求被保险人将贷款合同项下的主债权及从债权转让给保险人，在保险人承担保险责任的范围内向借款人及担保人追偿”。各地法院在实践中，多将保证保险的保险人对投保人的追偿权纠纷的案由确定为保证保险合同纠纷或保险人代位求偿权纠纷。

因此，保证保险关系项下，保险人在向被保险人履行了赔付责任后，在保险人承担保险责任的范围内对于投保人享有追偿权。

 

三、为保险人的追偿权提供担保（反担保）是否有效？

实务中，保险公司为了降低在履行赔付责任后，对投保人追偿权无法实现的风险，保险公司经常会要求投保人提供担保。为保证保险的保险人提供担保（反担保），实质是指投保人或者其他第三人为保险人将来可能产生的对投保人的追偿权的实现，提供保证担保或以拥有的其他财产权利提供抵押或者质押担保。

由于保险责任不同于一般的债权债务责任，存在不确定性，也就是说在保险事故没有发生时，财产保险的赔付责任并不存在。对于是否可以为将来的、或然的债务提供担保，在担保法中并没有明确的规定，在实践中也的确存在争议。《担保法》第二条规定，“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。一般的担保法律关系中，担保人提供担保时，主债权已经明确或者即将明确；而在投保人或第三人为保险人将来潜在的追偿权提供担保（反担保）【以下简称“保证保险担保”】时，所担保的主债权是否成立、什么时候将要成立并没有确定。因此有观点认为，保险公司与投保人之间的关系并非债权人和债务人的关系，根据《担保法》第二条的规定，不得为保险人提供保证保险后可能的追偿权提供担保，为保证保险提供担保的应为无效担保。

而另一种观点认为，虽然《担保法》并没有明确是否可以为不确定的保险合同项下的追偿权设定担保，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》【法释[2000]44号，2000年12月13日实施】第一条规定，“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”，而为保证保险的追偿权设定担保在没有违反法律、法规强制性规定的前提下，只要是协议各方自愿达成的协议或者担保方自愿设定的担保，应当认定为有效。在司法实践中，各地法院也似乎同意后一种观点：

在任涛与中国太平洋财产保险股份有限公司东营中心支公司保证合同纠纷案【（2004）东民初字第2101号】中，东营区人民法院认为：“原告与被告路延军、任涛三方签订的汽车消费借款合同、分期付款购车抵押合同、分期付款购车保证合同均系当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，故合同有效。”该判决未对保证保险的性质做出认定，而是直接认定第三方保证合同是当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，所以有效。

而在中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司诉王仙明等保证保险合同纠纷案【（2013）金婺商初字第8号】中，金华市婺城区人民法院认为：“被告王仙明与工商银行签订的《牡丹卡购车分期付款合同》、及原、被告签订的《个人汽车消费贷款购车保证保险反担保函》、《自用汽车消费贷款保证保险单》、《自用汽车消费贷款保证保险条款》合法有效，受法律保护。”此案也直接认定了反担保函的效力。

但是需要提醒的是，如果将保证保险实质上认定为担保法律关系，并优先适用《担保法》进行调整，也就存在着如果保证保险所依据的基础法律关系如果被撤销或被认定无效的情况下，保证保险及保证保险担保存在被认定无效的可能。

因此，我们倾向于认为，虽然对于为保证保险管辖项下保险人的追偿权设定的担保是属于“担保”还是“反担保”存在争议，但是该担保的设立没有违反法律、法规强制性规定，应当合法有效；但是，如果保证保险所依据的基础合同关系被撤销或被认定无效的，不能排除保证保险担保被认定无效的可能。

 

四、由于目前对于保证保险的法律关系存在不确定性，因此建议保险公司在接受为保证保险担保时应在法律文件上及程序上做最大限度的完善。

从保险公司的利益角度出发，在设计保证保险产品时，应当充分考虑到保证保险法律关系的不确定性，从而给投保人或第三人向保险公司提供的保证保险担保所带来的不确定影响，我们建议：

（一）如果保险人与被保险人在独立的保险合同或保险单之外，另行签署合作协议之类的框架文件的，应当尽量避免出现“担保”、“承诺”之类的意思表示，以最大限度避免保险人被认定为提供担保的可能性；

（二）出具保证保险担保的书面文件时，可以考虑不采用“反担保”的名称，而直接采用《×××保证保险担保函》的形式。因为，反担保是根据担保法要求，为担保人的义务而设定的次级担保；但是如果保险合同是作为独立的保险法律关系存在的，保险人承担的是独立的保险责任，而不是担保责任，因此也就不存在投保人或第三人承担的所谓的反担保责任。

（三）在《×××保证保险担保函》或类似法律文件中，明确投保人或第三人担保的主债务是保险人根据保证保险承担保险赔付责任后形成的对投保人的追偿权，而不是《保证保险合同》所依据的基础法律关系（如贷款合同、购车合同、权益转让合同等）所确定的债权债务，从而最大限度避免由于基础法律关系被撤销、被确认无效后所带来的保证保险担保无效的风险。

（四）在《×××保证保险担保函》或类似法律文件中约定的担保方式为保证的，应当明确约定保证的期间为保险人向被保险人赔付后两年（避免一般保证较短的六个月期间）；约定以物权或者其他法定可以抵押、质押的权利作为担保的，应明确抵押、质押担保手续的生效要件、办理义务人和办理期限，并将未能办理上述手续的情形列为保险人豁免承担保证保险责任的条件在保证保险合同条款中予以载明。●