新兵旧刃：中国律师能否演绎传奇

    日期：2007-10-23     作者：于江 韩松    阅读：3,421次

     ■中国的立法主要是对既往已经稳定发展的经验历史的确认过程，而不是一个前瞻的疏通过程。

■金融企业都是强势企业，信息收集能力和风险识别能力都非常强，没必要由司法部或银监会为中国的银行设置选择律师的条件。

■常在中国听人说，“法律宜粗不宜细”，我认为，这种立法理念是错误的。在金融立法时，一定要宜细不宜粗。

■就跟生产药品一样，必须准确说明疗效的有效率和治愈率。我们现在的立法状况，还属于“中医看病”，要进一步西医化。

非传统业务挑战中国金融律师

《当代金融家》：金融律师之所以引起本刊的兴趣，是因为当前中国的金融创新有个耐人寻味的现象：由于金融法律法规体系在一定程度上出现塌陷，导致大部分创新都是步步逼“宫”，基本在撞着法律法规的红线前行。中国的金融法治体系之所以落后，背后的成因是否也有金融律师群体发展滞后的问题？

孙志勇：对此，我有两个观点：首先，鉴于中国改革开放的步伐比较快，中国的立法主要是对既往已经稳定发展的经验历史的确认过程，包括宪法修正也是这样的确认过程，而不是一个前瞻的疏通过程。迄今为止，中国只有几个很特别的法，由于特殊原因构成一定的前瞻性，比如说专利法。

其次，中国律师在法律体系建设中所起到的作用，尤其是在立法阶段所起到的作用和所拥有的地位还比较有限。国外的律师对立法影响比较大，比如通过选参议员。这种意义上的参与立法，完全不同于律师帮助修改文字的参与。而中国的律师参与立法，迄今还很少进入到起草小组中，仅限于参加小型研讨会，提点建议，基本属于人民群众咨询的性质。

我这里谈的是整个中国律师业参与立法的现状。尽管相比起其他市场来，金融市场与法律联系更紧密，但是中国律师参与金融立法的现状还没有实现实质性突破。

《当代金融家》：在您看来，该如何定义金融律师？为什么金融市场是与法律联系更紧密的市场？

孙志勇：我认为，有关金融律师的定义可以这样来表述：金融律师提供与金融产品信息相交集的法律信息服务；金融产品信息与法律信息的交集部分，就是金融律师的业务范畴。定义一个职业群体可以有多种方式，最简单的方式就是定义他们在干什么。为了加深理解，我再分别定义一下金融市场与律师。

■什么是金融市场？从表面看来，金融市场是围绕货币融通、流转而形成的一个市

场，核心似乎是货币。但是我认为，资金流向的配置，市场仅仅是一个载体，其运作核心是信息传递。因此，金融市场的运作核心是提供信息的过程。

例如，我们以很低的利息把钱存进银行，银行却以较高的利息把钱贷出去，银行向我们支付的利息成本，就是银行掌握贷款客户资源信息的价格。再比如，我们之所以舍弃8%的打新股的回报，转而去买仅有3.5%回报率的证券投资基金，甚至基金连保底收益都没有，那是因为作为个人投资者，信息收集整理的成本很高，为此我们宁肯将打新股与买基金的回报之差看作是信息租金，自愿让利给基金了。

因此，证券公司和银行的经营，实质上就是利用信息优势获得租金，使市场信息更加对称，信息流更加通畅，从而获得它应得的收益。

■什么是律师？中国有关对律师的界定，大约经历了三个发展阶段：

＊在1980年代以前，律师被似乎定义为司法工作者，职业性质与法院、检察院一样。

＊后来律师法规经过修改之后，律师被定义为：为社会提供法律服务的法律工作者。这相当于被列入提供法律中介机构服务的范畴。

＊最近这次律师法修改之后，增加了律师要维护社会正义这么一项职责。

从我个人的理解来看，律师提供的是法律信息服务；而且随着社会分工的进展，在不同信息整合的过程中，律师要维护信息对称、双方的法律地位平等以及交易的规范化。从这个意义上说，律师有两项职责：

第一，律师要给社会的合法性提供一个标准或者实施的过程。包括诉讼，参与谈判这些相对比较普通的传统业务。

第二，在律师整个执业过程中，还要按照法律的规则和原则，

给当事人设计交易方式、交易方案，有时还包括交易产品。也就是说，律师要为一个企业或一个交易实施过程提供框架性的法律解决方案，保障合法性。

所以，由于金融市场是提供信息的，律师也是提供信息的，而且这两方面的信息流有大量竞合，因此，金融市场是与法律联系更紧密的市场，金融律师所提供的服务也是与金融产品信息相交集的法律信息服务。

《当代金融家》：目前，业内大多将与证券市场、金融机构有关的律师业务看作是金融律师业务。而据我们了解，律师业务又可分为传统律师业务和非传统律师业务。您如何理解金融律师的业务范畴？

孙志勇：我倾向于将律师业务分为传统和非传统两个范畴，传统的金融律师业务包括以下4个方面：

■与贷款相关业务：包括个人贷款和企业贷款。个人贷款包括消费类贷款、车贷、房贷等。企业贷款包括抵押贷款、流动性贷款以及政策性贷款、银团贷款等。

■与发债相关业务：包括企业债、国债、金融债、外债、政府债。

■与上市相关业务：最常见的是 IPO、增发、配股，转增。此外，还有中国特色的国有股上市，以及B股、H股相关法律服务。

■与并购相关业务：首先需要申明的是，并购并不一定都涉及金融，尤其在中国，有些并购就是纯并购，比如说把中石油的某项资产划给中石化，这可能是涉及几百亿元的并购大项目，但是并不涉及金融环节，只要国资委下个文就可以解决。但一般来讲，并购都和金融相关，主要是两部分内容会和金融相关：

并购的策划和测算。例如，由于并购角度不一样，当在兼并收益下实现市场扩张时，是寻求规模效应，还是协同效应？是裁减员工，还是更新产品？收购之后会有多大收益？为决策者提供的这些金融测算，一般来说，不是由律师来做，通常会请管理咨询公司或者是投资银行来做。

交易模式设计。这部分不仅和金融相关，也跟法律相关。比如说换股，是直接花钱还是采取其它方式？是恶性收购还是善意的？再比如说，是否需要过桥资金？是不是要增发配股，是不是要做一些具体的制度安排，如员工持股计划？在设计这些交易模式的时候，既

要考虑合法合规性，也要考虑交易效率和成本，包括税收。而税收还可能要分别考虑发股税收、换股税收、发债税收、过桥税收等等。这些都是兼并重组过程中形成的。

以上 4个方面构成了广义金融律师的业务范畴。之所以说是广义金融律师，因为这些业务范畴有一个共性，即都属于订合同、审 合同、审资质等一般性的律师业务。如果说中国整个法律体系滞后，法治水平也低，因此将审查贷款合同的业务也算是金融律师业务，也未尝不可。但是我理解的金融律师业务，与以上这些业务有很大区别。

《当代金融家》：您所理解的金融律师业务是否就是非传统的金融律师业务？它与传统律师业务如何区别界定？

孙志勇：其实也很容易界定。我认为，只有那些与金融工程相配套的律师业务，才算是真正的金融律师业务，而从事这种律师业务的律师，才是真正的金融律师，或者说是狭义的金融律师。与金融工程相配套的律师业务有一个突出特点，即主要是与金融产品创新相关的法律服务；而这些金融产品也具有一个突出特点，即以金融衍生产品为核心。目前，律师开始介入的金融工程概念下的金融产品有以下几类：

■不动产支持证券，或资产收益证券。

■利率、汇率互换产品。

■与期权、期货、期指相关的金融衍生产品。

■权证交易，包括买权和卖权。以上几类产品有相当一部分属标准化合约交易。需要说明的是，标准化合约设计一般是由金融机构自己来做，律师参与更多的是交易制度设计。

《当代金融家》：您是否可以详细介绍一下，在交易制度设计过程中，金融律师参与哪些环节的工作？

孙志勇：在金融市场交易制度的设计过程中，律师除了参与整体制度框架设计之外，也会参与某些具体交易流程设计。比如，证券交易流程上的如何开户，如何证明投资者使用的密码是真实的，如何保障资金安全划转，如何做资金划转的证据保全，透支之后怎么处置，以委托理财方式做的假借款，到法院后如何认定，等等。在一个交易制度中，流程中的任何环节都有可能发生诉讼，因此，有关交易制度设计中的非诉业务就显得既琐碎，又重要。

《当代金融家》：如果现行的中国法律法规不支持新制度设计，应该如何处理？

孙志勇：从理论上说，无论是设计交易制度框架，还是设计交易流程，律师的工作性质都是一样的，即主要负责创新制度和流程的合法性与合规性。这就涉及到合什么法的问题。

首先，律师要依照中国现行的法律法规。其次，如果中国没有可遵循的现行法律法规，最起码不能违反中国现行法律法规中的禁止性规范。再次，在不违反中国现行法律法规的禁止性规范的的前提下，可以借鉴国际惯例。

《当代金融家》：综观广义到狭义的金融律师业务，您近来更关注哪部分律师业务？

孙志勇：我一直在关注狭义的即非传统的金融律师业务，因为这部分业务与中国的金融安全和宏观经济稳定更密切相关。

例如，现在中国有大量的浮动利率不动产抵押贷款，而且相当一部分贷款的期限都在20年到30年之间，会造成银行流动性不足。如果是在人民币长期看涨的过程中，问题还不突出。但只要跃过拐点，将会造成严重后果。到银行出现流动性不足的时候，如何补充？现在如果不及早研究不动产支持证券，不搞规范化的银行贷款打包证券，一旦汇率产生波动，银行的流动性不足将会引起通货紧缩或者通货膨胀，而且都会是恶性的，将给中国经济造成很大影响。

另外，特别让我不安的是，中国房地产热是资金推动性的，即货币推动型房地产热，或者说带有股市的性质，不像美国的房地产主要是靠消费推动。因此，中国的房地产业只要资金链出现问题，就类似于一家券商借款大量持有了某家上市公司的股票，一旦股票下跌，会造成极端损失。而这样的潜在风险，是可以通过金融工程来化解或缓解的。

此外，中国金融机构在理财层面的综合经营，正在向纵深推进，也撬动了金融现货市场和期货市场以及衍生产品市场的相互融合。而这种融合，主要表现在交易制度的相互交融之中，的确给从未涉足过此类律师业务的中国律师提出极大挑战，但也引起了我本人的极大兴趣。尤其是对利率互换和资产证券化类产品，我有着更浓厚的兴趣。

怎样成为金融律师？

《当代金融家》：作为一名律师，对金融专家都有可能一头雾水的利率互换和资产证券化产品有兴趣，不能不让人感到惊讶。这是否与您的经历和学历有关？

孙志勇：可能是吧。虽然我毕业于北京大学，但我当年在北大学的是物理。我之所以做上了律师，可能因为我在北大读物理时辅修了法学课程。我之所以对金融律师业务有兴趣，可能因为我从入行不久的1997年到现在，10年来一直不断接手与金融有关的案子。我又之所以对属于金融衍生产品的互换和资产证券化有浓厚兴趣，可能因为从事金融衍生品的产品开发和制度设计，要求有良好的数理基础，而我的数理基础还不错。

这些都只是个人因素。更重要的是我意识到，金融产品创新是大方向，与实物资产和货币资产相比，金融资产会逐渐成为主要资产形态。因此，中国的金融市场创新已经到了急需金融律师更多参与的地步，而中国的金融律师群体也存在着巨大上升空间。

《当代金融家》：您是在做了7年金融律师之后，又回北大读了金融学位。这次以律师事务所高级合伙人的成功身份重回校园，读书的感受如何？

孙志勇：有多年从业经历后再重新读书，真的很好。特别是认真读一读基础的经济学理论，看问题的视角和以前会很不一样。我非常欣赏博弈论和传统经济学这两个支柱，一个用来理解微观运行，一个用来理解宏观运行。尤其是作为律师，我对张维迎的一句话格外有体会，即“经济学是关于人类理性行为的学科”。

此外我个人感觉，就经济学水平而言，如果把从零到顶端分成10级，即使是做了7年金融律师业务的我，在2003年刚回到北大读金融时，大概只是在“1级”的位置上；而且，当年我还是经历了

1996年到2003年中国股市的一轮暴涨和暴跌，那一个“大三浪”恰好在2003年走完。现在，我自认为自己的经济学水平已能达到“4级”水平。系统地学习经济金融的理论知识，对有志从事金融律师业务的律师来说，太有必要了。

《当代金融家》：当前有一个现实非常严峻，即律师是一个与很多专业知识以及很多市场信息都会发生交集的职业，而对一个狭义金融律师的经济学和金融学知识的要求，并不亚于对他法学背景的要求；而且，国外的金融律师已经是个十分成熟的群体，并开始进入中国寻求拓展机会。面对这种多重且高强度的压力，您抱以什么样的心态？

孙志勇：狭义金融律师对中国来说是新生事物，也的确是一个近乎空白的非常高端的业务领域。但是，我们一方面要认真学习，另一方面千万不要神秘化。从100多年前鞋分成左右脚，到后来车轱辘外面包轮胎，即使在今天看来再普通不过的事务，在当年也都是惊世骇俗的创新。历史反复证明，任何一个基础创新或者是观念创新，虽然在当时都是飞跃性的，但最终会融入人们的日常生活。金融创新也不例外。如今，中国老太太拎着菜篮子已经可以顺带去买股票；日本和韩国主妇已经开始介入像房贷次级债和 MINI期权这种制度设计让人眼花缭乱的衍生产品交易。

实际上，就中国金融律师的个人素质来说，日常应付多项度动态博弈的本事并不差，手里经常有六七家、七八家的项目一块在滚，这些项目的法律关系都很复杂，因此我们无须在心态上先自己吓自己。

《当代金融家》：我们看到，国外有上百年历史的金融律师群体，近年来已开始兵临中国城下。尽管出于司法主权的考虑，短时间内国外律师还不能取得中国的律师执业资格在中国境内执业，但是作为一名金融律师，您是否也感到了巨大的压力？

孙志勇：国外金融律师的水平确实比我们高，这是不争的事实，主要体现在4个方面；

第一，国外律师所受到的系统法律训练比我们好。以美国律师为例，很多都是从哈佛、耶鲁、芝加哥大学、杜克大学、斯坦福大学这些顶级法学院毕业的，并获得了J。D。学位。而且，顶级律师事务所还在全球很多大学都建立了基金，优先挑选优秀人才随时补充律师队伍。这样的法学教育背景，使得美国金融律师的逻辑性总体优于我们大多数律师。

第二，国外律师事务所有多年的管理经验，金融律师业务流程也非常成熟。金融律师业务的流程非常严格，设计起来很不容易。而且，这些流程不是十次八次想出来的，而是经过200年的演进过程试错试出来的一整套规范文本。

第三，国外律师与各中介机构的紧密合作和信任关系是我们所不具备的。这些中介机构有，会计师事务所、房地产评估师、建筑测量师、贷款担保公司，还包括证券交易所以及公司注册机构等。国外的律师事务所可以做一个大型并购项目的牵头人。他们不仅可以协调各方中介机构出具项目评估报告，甚至可以注册一家公司做项目载体，并在载体上发权证，给今后的合作方预留股权空间。这一切资源，中国的金融律师是无法调动的。

第四，国外律师行业已经有了一二百年的发展历史，与政府的关系比较紧密，并可以影响立法。

《当代金融家》：在您看来，从事金融律师业务的律师，除了需要具有律师执业资格以外，是否还需要拿专门的金融律师牌照？

孙志勇：我不赞成以除统一律师执业资格之外的方式来管制金融律师的执业准入。理由有两点：

第一，根据中华人民共和国行政许可法，授予资格都是行政许可；律师法规定，律师在考取司法资格之后，经过一年实习合格获得律师执业资格之后，就可以在中华人民共和国境内从事律师业务。律师法并没有对律师的专业性做任何区分。反倒是在律师法修改之后，将证券IPO这一曾经是证券律师资格的牌照取消了。

第二，从经济学的角度来讲，任何管制都会产生两种效果：第一是限制竞争，第二是滋生腐败。没有一段历史能真正证明，管制最终起了很大作用。一个资格的授予，最后起多大作用？不可能有多大作用。

管制只是过渡性手段。比如说，药品和食品为什么要进行管制？因为这些产品所面向的广大人民群众识别能力差，抗风险能力差，又事关整个社会稳定，所以需要进行管制和审批。这也是政府提供社会公共服务的一个方面。

但金融律师与此不同。金融企业都是强势企业，动钱少则三亿五亿，多则几百亿元。这种企业的信息收集能力和风险识别能力都非常强，没必要由司法部或银监会为中国的银行设置选择律师的条件。如果一家银行连选律师的能力都没有，怎么可以相信它能够给老百姓理好财？

《当代金融家》：假设您是一家银行，您在选择律师时会考察哪些方面？

孙志勇：我会主要考察三个方面：首先，这个人要明白，也就是说概念要清楚。讲一件事不能把五件事放在一起说，也不能把不同层面的事情说成一层。第二，逻辑要清晰。充分条件和必要条件一定要说清楚；不能瞎说，不能只举例子，也别引用名人名言，还要把 事情讲清楚。第三，还要有一点基础的数学知识。做金融律师，数学知识非常重要，不能看不懂报表和审计报告。

有这三方面能力之后，至于说学历背景，并不是最重要，切入实践后很快可以学出来。

《当代金融家》：如果您的律师事务所招聘金融律师，您会如何考察应聘者呢？

孙志勇：除了前面三个方面外，我还要再考察两方面。也就是第四方面，他需要有比较好的记忆力。因为有关金融产品，尤其是有关金融衍生品交易的法规实在太复杂了。我要求我们的助理和律师，凡是与案件有关的东西，尽可能做到过目不忘，而且还要求记原文。证据这个东西，不能由你自己来解释，因为理解不一样，所以要记原文。第五，要能把与案件相关的所有法律和法规都查出来。这两方面可以总结为两句话，有关的事要记住，相关的事要查清楚。

《当代金融家》：一个出色的金融律师应该具备什么样的素质？他与普通金融律师的区别在哪里？

孙志勇：为了帮助理解什么是出色的金融律师，我先举一个例子。当前，人民币升值压力比较大。此时，一个出色的金融律师会分析出，外资很可能进入中国房地产业以持有人民币资产；进而，外管局将会严格限制外汇落地。同时，他在与外资的谈判中立刻会设置比较严格的门槛；例如，在合同中约定，现在只收取人民币，不收取美元。而在几年前，可能只收部分美元定金就行了。

出色的金融律师与普通律师的最大差别在于，他要对国际政治经济局势有正确把握，他可以设计项目的宏观框架，而不仅仅是制作合同。这样的宏观架构能力，不是读了多少本书、拿到什么学位就自然会有的，而是需要极高的禀赋，同时还要经过长年的司法实践。

遭遇金融立法软肋

《当代金融家》：不知您是否注意到了，与股指期货相关的法规已经浩浩荡荡出台了几十个，但是股指期货迄今仍未能推出。中国的金融创新总是法律法规滞后，这次是否又是先行了呢？

孙志勇：股指期货并不是法规先行，反而应该说，这是一个因管制色彩太浓的法律限制了金融创新的典型案例。股指期货是在已经决定要做的时候，才回过头要求法律做修改，否则在中国推出股指期货，就不具备合法性。主要表现是，在上次修改完的《证券法》里面，几乎没有授权性的法律条款，因此根本没有给包括股指期货在内的金融制度创新预留出发展空间。

像股指期货这么重要的金融制度，在中国也算是创新，必须是法律认可了才能推出。常在中国听人说，“法律宜粗不宜细”，“只要将鼓励金融创新的字句写进法律，就可以推出各种金融新产品了”。我认为，这种立法理念是错误的。在金融立法时，一定要宜细不宜粗。

以《破产法》为例，我看过香港的破产法，非常明晰，条款清楚地列明一二三四五六七八九十，或者ABCDEFG，都列到Z了，还有可能再接着列出Z1Z2。立法，就是要界定得一清二楚，不能有任何 含糊。而且，相关界定是完全能够穷尽的。现在我们立法时，总是强调条款内容和表述要通俗易懂，这种立法指导思想给中国金融创新带来的不良影响，才刚刚开始显现。

《当代金融家》：作为一名律师，从金融创新的角度来看，您认为中国金融立法目前存在的最大问题是什么？

孙志勇：整体来讲，中国的金融立法管制性太强。政府总是在考虑，金融是经济的命脉，事关国计民生，因此想把金融风险从根儿上就管制住。实际上，金融管制和金融风险是完全不同性质的问题。对于金融风险的控制，先要让金融机构按照自己的意愿去作为，同时监管机构通过信息披露和资格审查来加以监督和管理。金融风险不是通过政府的令行禁止所能控制得住的。

什么是创新？简单说，创新是种改革，改革就会有多种取向。尤其是对于制度创新的立法，首先要明确，不能让一个金融创新者承担制度演进过程中的制度责任，但可以让他承担道德责任。有了这个指导思想，立法者就不会再挥舞管制的大棒，而是会放松管制，同时加强信息披露，减少内幕交易，不设租寻租。

其实，作为金融监管机构，最重要的职责是监管好信息披露。安然公司出问题就是出在信息披露上，它如何设计衍生工具，如何选择上市和交易地，那都是企业行为，监管机构无权干涉，美国的监管机构也没有去干涉。但安然出事以后，美国监管当局立刻围绕着信息披露以及连带出来的影响进行处罚。这也是金融监管的核心。

《当代金融家》：随着金融创新日趋繁荣，由于金融产品创新与立法之间所特有的因果关系，从金融立法过程中已经折射出中国在立法方面的软肋。在您看来，这个软肋在哪里？

孙志勇：中国的金融立法软肋表现在，缺乏从经济学视角来立法和执法的观念和意识。具体而言，就是缺乏立法和执法过程中的实证分析。比如，在立法议案形成的过程中，应该先走如下一个过程：建模→采数据→做公式→做回归分析→回归结果与现实例证做比较→调整→再比较→稳定立法。目前在金融市场发达的国家立法，没有这样严谨的实证分析是立不了法的。因为只有建模和实证分析，才知道立法逻辑是不是有缺憾，覆盖面是不是广，此项立法是不是有价值，是不是值得动用政府资源来参与。等等。这就跟生产药品一样，必须准确说明疗效的有效率和治愈率。我们现在的立法状况，还属于“中医看病”，要进一步西医化。