日前，一起曾被媒体大量报道的某执业律师个人诉银行发送商业短信构成侵权，银行一审被判败诉案，二审历经半年审理终于落下帷幕。上海市第一中级人民法院撤销浦东新区人民法院要求银行停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的判决，驳回原告刘某全部诉讼请求。

这起看似银行输得铁板钉钉的案件，为何二审得以彻底翻盘？本文为您剖析该案峰回路转背后的法理人文。无论对银行还是普通消费者，本案都有重要的指导意义。

 

一、纠纷缘起

持卡人认为银行发送商业短信侵犯个人信息受保护权

2013年10月25日，新修订的《消费者权益保护法》颁布，该法明确规定：“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”

上海律师刘某就其2011年申办的某国有商业银行信用卡曾收到该行以“95”开头的客服号码向其发送银行卡消费优惠信息等商业短信为由，向该行客服号码回复短信，认为银行发送的商业短信属垃圾信息，要求立即停止发送，否则将追究责任。

2014年3月、5月，刘某又两次向该行客服号码发送短信，再次警告银行停止发送短信，否则起诉要求承担责任。银行客服号码先后短信回复予以解释并请其拨打服务热线或前往营业网点反映、解决。

2014年7月7日，刘某直接将该银行诉至浦东法院，要求银行停止侵害、赔礼道歉，赔偿公证费1000元、律师费损失10000元，及其他财产损失与精神损失50000元。

刘某认为：银行未经其同意多次以“95”开头的银行专用短号码向其发送非用户服务的商业信息，其三次要求银行停止发送商业信息，但银行置之不理，属于侵权情节恶劣，依法应从重承担民事责任。而且，银行发送商业信息不仅占用其移动设备内存，构成对其财产性权利的侵害，并造成了其生活上严重的不安宁，侵害了其包括个人信息受保护权在内的非财产性权利，违反《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》、《消费者权益保护法》相关规定。据刘某所称，该案应是全国首例个人信息维权案件。

二、一审意见

银行侵犯刘某个人信息受保护权利，应承担侵权法律责任

2014年12月25日，浦东法院作出一审判决，其认为：

1.银行与持卡人之间虽通过领用合约和信用卡章程约定银行可通过短信向持卡人发送与信用卡有关的信息，但该“与信用卡有关的信息”存在两种解释：可狭义理解为只包括身份确认、余额变动、消费提醒、转款到账等金融信息，也可广义理解为包括所有涉及信用卡的信息，即包括本案中涉及的商业性信息。而该条款系银行提供的格式条款，在具有两种以上的理解时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即宜将“与信用卡有关的信息”作狭义理解。因此，领用合约和信用卡章程未赋予银行向持卡人发送商业信息的权利。

2.手机号码属于个人信息，应纳入一般人格权的保护范畴。银行有义务妥善保管该信息，在合理限度内适当利用其所获取的个人信息，未经持卡人明示同意或请求，银行不得利用其所掌握的手机号码向持卡人发送商业性短信息。发送信息后如持卡人明确表示拒绝该类信息的，即应当立即停止向其发送。因专用服务号码的专有性及用途特殊性，即便持卡人同意接收信息，金融机构也不得滥用持卡人对专用服务号码的高度信赖而使用该号码向用户发送商业信息。

3.本案中，银行向原告刘某发送商业信息，并未取得其同意或经其请求，而刘某为避免错过正常用卡过程中需获取的交易信息，也难以通过手机安全软件屏蔽该号码发来的信息，只能在收到商业性信息后手动删除，势必会对其正常生活造成困扰，打扰其个人生活安宁。

4.在原告刘某通过短信方式明确表示拒绝此类信息后，根据相关法律规定，银行应停止向刘某发送商业性信息，但银行并未停止发送信息，亦未向其提供便捷的退订方式，而是以需要核实身份为由要求刘某拨打银行客服电话或至银行柜台办理相关手续，人为设置了退订商业性短信息的障碍。不合理限制了刘某的权利，加重了刘某的义务。

综上，一审法院认为“银行超出合理限度利用其掌握的刘某手机号码向其发送商业性信息，因查看及删除上述信息，刘某的个人生活安宁受到打扰，银行的行为侵犯了刘某个人信息受保护的权利，应承担侵犯一般人格权的法律责任。”据此，判决银行停止向刘某发送商业性短信息，以书面形式向刘某赔礼道歉，并赔偿刘某公证费1000元。

一审判决后，尽管尚未生效，法制日报、IT时报等多家重量级新闻媒体纷纷以“某国有商业银行频发商业短信被判侵权”为题对该案进行报道，多位知名大学法学教授发表言论对判决表示肯定，作为执业律师的刘某也接受新闻媒体采访对案件进行了充分宣传。有文章甚至称刘某为“新消法实施以来上海市第一例胜诉的个人信息保护案件的当事人”。

三、二审意见

银行行为不构成侵权 无需承担民事责任

一审法院充分的论理与是非鲜明的判决，加上新闻媒体与法学界一边倒的舆论导向，让大家都觉得该案已经尘埃落定，没有反转的可能了。尽管银行与刘某都对一审判决提出了上诉：银行认为其不存在侵权事实，不应承担侵权责任；而刘某认为其一审未获支持的律师费与其他损失银行仍应赔偿，要求二审改判支持其全部诉讼请求。

可是，2015年10月21日，二审法院经过半年多时间的审理后，作出二审判决认为：“银行的行为既无过错，亦未侵害刘某的民事权益，则银行发送系争电子信息的行为不构成刘某主张的侵权，银行无需对此承担相应民事责任。”

究竟二审法院是以何依据全盘推翻一审判决？难道银行无过错吗？或者持卡人权益没有受到侵害吗？请看以下二审判决的逻辑与依据：

1.银行发送系争电子信息具有相应合同依据

本案中，银行与持卡人签订的银行卡领用合约已约定银行可通过短信或电子邮件方式向持卡人发送与信用卡有关的信息，本案所涉电子信息虽与信用卡已实际发生的交易行为并无直接关联，但内容均为与系争信用卡有关的商业信息，银行行为具有合同依据。当然，银行作为专业金融机构，在其拟定的格式合同中未对相应概念予以明确并由此引发争议，有所不当，但此种瑕疵不足以否定系争电子信息的法律属性，亦不能据此认定银行存在相应过错。

在刘某与银行信用卡领用合约实际履行中，刘某在收到系争电子信息后，并未立即表示异议，而是在四个月之后提出相关主张，其此种不作为足以使银行认为其同意接收系争电子信息，属以默示方式表达其意思表示，故即使缔约时刘某对系争领用合约中的信息概念尚不清晰，依照其之后的默示行为，亦应认定刘某与银行已达成相应合意，银行发送此系争电子信息并无不当。

2.刘某未按约定方式对合同约定进行变更

刘某虽在收到系争电子信息数月后明确表示拒绝接收此类信息，但刘某拒绝接收系争电子信息的行为属对合同约定的变更，鉴于刘某未依照银行的提示办理相应手续，则其变更合同的意思表示尚未送达银行，相应变更行为并未完成，故银行之后继续发送系争电子信息亦无过错。银行作为专业金融机构，就是否接收系争电子信息一节未向合同相对方提供快捷的合同变更方式，确有所不当，但银行此举系维护合同安全性，并无相关恶意，故此种不当行为亦不足以构成侵权法框架内的过错。

3.难以认定银行侵害了刘某的财产性权利

刘某主张银行发送系争电子信息的行为占用其移动设备的内存，构成对其财产性权利的侵害。而系争电子信息均为简短文字，占用移动设备空间极小，对刘某移动设备及其存储空间不构成价值上的贬损，且刘某可自行采取技术手段对其移动设备恢复原状，认定银行此种极微且极易自行消除的行为构成对财产性权利的侵害，既无金额上的计算依据，亦缺乏实际必要。故难以认定银行对刘某的财产性权利造成侵害后果。

4.难以认定银行侵害了刘某的非财产性权利

银行发送系争电子信息的行为分布于16个月的期间内，刘某自认其收到系争电子信息数量为30余条，则其每月所收到系争电子信息不过两三条，相应电子信息的内容亦无违反法律或公序良俗之嫌，以此种频率接收内容合法的信息尚不足以使民事主体产生精神上的痛苦，亦不可能产生要求银行承担精神损害赔偿责任的事实基础。此种行为虽对刘某的隐私空间及个人信息受保护的权利造成一定影响，但其影响方式及频率亦属低微，相应对刘某上述权利的损害程度亦极微弱，并未达到对刘某非财产性权利构成侵害的程度，故亦难以认定银行侵害刘某的非财产性权利。

5.要求银行承担侵权法律责任缺乏现实意义

银行在履行系争领用合约过程中虽有前述瑕疵，但类似具有轻微瑕疵的行为广泛存在于社会生活之中，尤其商业活动中更为多见，如均要求相关行为人承担侵权法律责任，不仅缺乏现实意义，亦将使民事主体陷于动辄犯法的境地，属不当加重民事主体的义务，实有不妥。本案中，银行的行为虽有不当，但其程度极其轻微，则于法律层面要求其对此种行为承担侵权责任亦过于严苛。

四、总结

本案二审判决逻辑严密、论理深刻，既从事实、法律全面分析，并不袒护银行行为的瑕疵，更从公平正义大局对个人权利保护的尺度精准把握，体现了二审法院用心负责的审案态度及对法治精神的深刻理解。笔者作为本案二审阶段银行的诉讼代理人，既为之信服，也为之感慨：

1.二审判决并非否定个人信息受保护权，而是明确了个人权利受保护的外延，对类似案件裁判具有指导意义

一审判决看似维护了个人信息受到保护的权利，但二审判决实际蕴藏着“定量”决定“定性”的深层次法理。

二审判决虽认定该国有商业银行不构成侵权，但其判决核心并非认为银行的行为完全正当、刘某的生活完全未受影响，而是考虑了两方面的价值取向：其一，发送短信确有合同依据，且相关内容可使得用卡消费者以低于市场价格的优惠价格购买产品或取得相关服务，故简单否定短信作用可能令某些消费者失去有价值的用卡信息；其二，认为银行行为存在的瑕疵过于轻微以至不需要作为公权力的法律介入干预，刘某遭受影响亦过于轻微也无需要法律介入予以救济。个人信息受到保护必然是一种权利，但任何一种权利的外延均存在界限，若无限制扩张刘某个人权利，则必然导致其他民事主体的义务被不当加重。

随着科学技术尤其是网络通讯技术的发展，新兴的社会关系以及法律关系应运而生，作为上层建筑的法律必须不断调整以与之相适应，这也是诸如新消法等法律规范产生的根本原因。但无论如何调整，法律作为调整民事主体之间权利义务关系的规范，其本身追求公平、平等、高效的目的无可撼动。法律人在应对纷繁复杂的法律关系时应本着权利义务衡平的基本原则和尺度，充分考虑法的社会意义，立法如此，司法裁判亦如此。

2.二审判决对经营者应如何尊重公民的个人信息受保护权有指导意义

虽然二审判决国有商业银行不承担任何责任，但并不意味着法律规定的个人信息受保护是一纸空文。相反，本案二审判决对经营者应如何尊重公民个人信息受保护权有重要的指导意义。值得银行金融机构等掌握并可能使用公民个人信息的经营者高度重视。在此，我们特总结了商业银行等经营者在向客户发送电子信息时，对尊重个人信息受保护权应把握的相应建议：

 

判定标准

行为是否符合合同约定

行为是否造成个人民事权益的实际损害结果

 

审查范围

有无发送电子信息的合意；

内容是否违法或超出合同约定范围；

是否依约定提出取消或变更；

在约定不明时，是否符合合同相关条款的解释及合同目的。

发送频率是否过频以至于产生精神上的损害；

是否存在给个人造成的其他实际损害；

数据量是否过大以至于侵害了接收人设备内存空间。

 

对经营者的建议

在合同中明确告知发送电子信息的内容及方式，征得接收人书面同意；

对信息内容予以明确，避免争议；

提供相对便捷的取消、变更服务，确保消费者利益。

应充分考虑内容、数量的适当性，在确保重要通知、信息不遗漏的前提下，避免对日常生活产生较大影响，更不能对接收者造成财产或精神上的损害。

 

 

王正

上海虹桥正瀚律师事务所合伙人，市律协商事争议解决业务研究委员会委员。

业务方向为重大商业诉讼与仲裁。

章文

上海虹桥正瀚律师事务所律师助理。