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关键词：施工挂靠 出借资质 修改立法 因势疏导
一、施工挂靠之现状与成因
建设工程施工挂靠（下称“施工挂靠”）已成为人大立法机关、政府主管部门、司法实践机关、专家学者以及行业管理协会，均无法回避的现实问题。据北京市密云县人民法院统计：2004年至2006年8月，该院共受理挂靠纠纷案件423件。2003年7月至9月，全国人大常委会执法检查组在《关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中指出：包括挂靠、出借资质在内的违法行为，严重扰乱了建筑市场秩序，助长了腐败现象的滋生和蔓延。据非官方统计数字，引发诉讼或仲裁的建设工程合同纠纷案件，涉及挂靠的比例高达70%。无论该数字精确度和可靠性如何，但是建筑市场施工挂靠行为屡禁不止、愈演愈烈，却是业内人士有目共睹的不争事实。
建筑业施工挂靠所形成的原因十分复杂。笔者简要归纳为以下几点。
其一，立法缺失，法律法规不规范、不完善。《建筑法》颁布于1998年，颁布之时，即存在诸多缺陷和不足，自2005年动议提出修改草案，至今又过五年却杳无音信；建筑法律的立法修改和完善远远落后于建筑市场的现实需要。
其二，目前建筑市场信息不充分，市场参与者从合法公众渠道获得的工程市场信息有限。【1】建筑市场没有达到完全开放竞争，建设工程信息公开不到位，设定特殊条件和歧视性政策等，阻碍了建筑市场健康发展。
其三，招标过程不能依法招标，监督空缺，暗箱操作，招投标单位私下接触，违法串通，透露内部信息，投标人串标或者围标，是滋生施工挂靠的土壤。
其四，建筑资质管理体制的缺陷制约，工程特级总承包和一级总承包企业资质垄断，而许多建设工程设置特级总包或一级总包资质，导致二级以下施工企业因挂靠而取得的业绩总是成为他人嫁衣，而资质升级更加困难；资质管理体制简单，不能与时俱进，不能适应建筑市场发展的需求，也成为施工挂靠的重要因素。
毋庸置疑，建筑施工企业施工挂靠必然产生严重危害社会的后果。
建设工程质量安全是工程施工的根本要求和最大目标。因为挂靠，被挂靠人不劳而获，收取3-5%比例甚至更高的管理费用，势必压缩了挂靠人的工程利润空间。而挂靠人为了获取最大化的利润，必然减少管理成本以及降低建筑材料标准；因为挂靠，挂靠人必然没有达到建设工程招标所需要的建筑施工企业的资质等级，既然没有达到资质，必然造成挂靠人也即实际施工人在管理经验、技术水平和工程设备等方面不能达到招标要求，其结果最终都有可能对建设工程质量造成影响。
另一方面，实际施工人施工挂靠，并不是依靠技术力量和企业管理水平，大多是挂靠人具有所谓的“人脉”；也并非所有招标人都不知悉挂靠人的挂靠行为，更多时候招投标双方互相配合，或者眼睛半睁半闭。而无论何种情况，都会成为滋生腐败的土壤，而建设工程一旦涉腐，建设工程质量必然会打折扣。
二、现行法律严禁“施工挂靠”，建筑市场主体却熟视无睹
我国《合同法》、《建筑法》、《招投标法》以及国务院《建设工程质量管理条例》等法律法规均明令禁止建设工程转包和违法分包等违法情形；台湾《政府采购法》第 65 条规定“得标厂商应自行履行工程、劳务契约，不得转包。前项所称转包，指将原契约中应自行履行之全部或其主要部分，由其他厂商代为履行”，也禁止工程转包。
“施工挂靠”与“非法转包”和“违法分包”，无论是法律性质还是操作实践方面均有区别。非法转包，参加投标和承接工程的主体依然是建筑施工总承包企业，只是将已经承接的全部工程或主体工程交由第三方施工；违法分包，参加投标和承接工程的主体也依然是建筑施工总承包企业，只是施工总承包企业承接工程后，没有按照法律规定或合同约定，将部分工程交由第三方施工。不管是非法转包还是违法分包，投标人在整个招标过程的行为都是合法的。而施工挂靠与转包工程和违法分包的区别在于：施工挂靠企业在招投标过程中，借用被挂靠企业营业执照、企业代码以及虚假的授权委托书，人员和资金全部或大部分依靠挂靠人自己的力量，包括获取建设工程信息、购买招标文件、编制投标文件、缴纳保证金以及现场答疑等，完成招标承接工程，虽然工程承接后由自己完成施工过程，但是整个招标过程违反法律的规定，其源头就已经违法。
我国《合同法》、《建筑法》和《招投标法》等并没有明确界定建设工程“施工挂靠”行为。最早出现“挂靠”的法律术语是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，该规定不仅从程序上明确“挂靠”和“被挂靠”的诉讼主体地位，也从内涵方面明确了“挂靠”的法律性质和法律责任。
何谓“施工挂靠”？挂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程项目的行为【2】笔者认为，“施工挂靠”就是施工企业出借资质。关于“出借资质”行为，法律、法规和部门规章均对此作出了明确的禁止性规定。《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”
国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第25条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”
建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定，“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”“任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
我国台湾《政府采购法》第 50 条第一款第三项 以及第 101 条 第一款第一项和第二项均明确禁止，容许他人借用本人名义或者证件,借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造之文件参加投标、订约或履约。
当前建筑施工现状是：一方面法律法规严令禁止“出借资质”，另一方面建筑市场“施工挂靠”如火如荼。真可谓“一半是海水、一半是火焰”。无论是政府建设主管部门，还是司法审判机构；无论是建筑行业协会，还是建设工程各方当事人，大家均已熟视无睹，见怪不怪了，大有“潜规则”变成了“规则”之势。如果我们的法律不能震慑社会违法行为，不能约束市场主体的经营活动，法律必然失去威严，人们也必然对法律产生轻视心理和漠视心态。
我国古代的“灋”，在东汉许慎所著《说文解字》解释为“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。对“平之如水”，许多学者都解读为法律“公平如水”之意，据笔者看来，“水往低处流”，水完全顺应自然规律和规则，“平之如水”除了“公平如水”之意，“从水”还应包含“顺应自然”、“适应规则”之意。
当法律与现实发生冲突，法律本身不能实现其普世、警世价值时，改“堵”为“疏”、因势利导，应成为立法价值之选择。
三、变“堵”为“疏”，修改法律，允许部分“施工挂靠”合法化
施工挂靠的表现形式多种多样，既有低级资质企业挂靠高级资质的，也有没有任何资质的施工队或包工头直接挂靠具有建筑施工承包资质的；既有被挂靠企业承担部分施工现场管理职责的内部承包形式，也有被挂靠企业只收管理费、完全脱手的挂靠模式；既有长期挂靠的，也有临时挂靠的。
施工挂靠的形式不同，其对建设工程质量影响和法律后果也是不同的，凡事不宜一刀切，立法应宜区别对待。
建议之一：如果招标文件确定的投标人资质与施工挂靠企业资质仅相差一个资质等级，挂靠企业借用被挂靠企业的等级资质参加投标，被挂靠企业愿意承担施工管理责任和法律后果；同时建设单位明知为挂靠但并未拒绝的，法律可以将原“出借资质”的禁止性条款修改为可供当事人选择的允许性条款。
为此，应呼吁以修改《建筑法》为契机，从法律源头解决部分施工挂靠合法化问题，逐步扩展到修改有关建设工程招投标和建设工程施工法律条款，包括《合同法》、《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》以及建设部《建筑业企业资质管理规定》。
建议之二：如果建设工程各方当事人选择本建议之一的方式，签订《建设工程施工总承包合同》，而且没有任何违法事由以及建筑工程安全事故，并且建设工程质量达到国家强制性标准或合同约定的标准，建设部《建筑业企业资质管理规定》应将工程业绩归被挂靠企业修改为将工程业绩归挂靠企业，为挂靠企业资质升级提供条件；同时规定，被挂靠企业工程业绩连续三年未能达到该资质法定要求时，便应降低施工企业资质等级。
建议之三：立法严禁挂靠企业跨越两个及以上资质等级挂靠承接建设工程施工，以及没有任何施工资质的个人或组织挂靠具有施工资质等级的企业承接工程；如果建设行政主管部门接到举报或者人民法院、仲裁机构作出生效判决、裁决，确认违法挂靠行为，被挂靠企业将受到降低一级资质的处罚。
为此，应改革建筑企业资质管理体制，形成施工企业资质有进有出、能上能下的活动、流动的态势，避免施工特级和一级资质只进不出的垄断状态；施工企业资质垄断是造成“施工挂靠”的重要因素之一，打破施工企业总包和一级总承包资质垄断，也是解决施工挂靠的必由之路。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关资质不足的补正效力规定，实际上已进行了司法探索
该《司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。这条规定，并没有将承包建设工程的施工企业资质不足行为，确定为无效，而是给予了施工企业资质补正的机会。这种前沿的司法理念，对部分建筑施工挂靠行为合法化的立法修订，也具有重要的指导意义和司法探索作用。
韦伯曾经提出，“法学家和法学工作者的使命就是发现并构建这些存在于特定时空下的文明的法律前提，并由此给出一种评价性的理论。指出立法应符合的理想状态。”【3】
建筑业是国民经济的支柱产业，对国家的现代化建设和国民经济的增长，具有重要地位和作用。建筑业的健康发展，直接关系到国家的发展和社会的稳定，关系到人民群众的安居乐业。而建筑业与时俱进的立法修改和完善，是促进建筑业健康发展必要保障，也是依法治国、法制进步的直接体现。提高认识，认真调研，创新工作，为民服务，加快立法建制的步伐，是时代所需，也是我们法律工作者的职责所在。只要规范政策措施，保证挂靠不会造成业主和其他利益相关者的损失，就可以有条件允许挂靠。疏堵结合，比一味地设想取缔现在广泛存在的挂靠现象更具可行性。【4】
注释：
【1】邵晓双、屈成衷、鞠彦忠：《质量投机行为对投标的影响研究》，《武汉工程大学学报》，2009年，第31期，第83—85页．
【2】袁革忠：《如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠》，《建筑市场与招标投标》，2003年，第3期，第17—18页．
【3】马克斯•韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店,1998年版，第117页.
【4】任志恒、陈德义：《建筑承包商挂靠合法化问题研究》，《中国新技术新产品》，第125页.
参考文献：
【1】 【1】 史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆，1980年版.
【2】 马克斯•韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书店,1998年版.
【3】 郑传海：《以全新财富观经营挂靠》[J],《施工企业管理》.
【4】中华人民共和国招标投标法[S], 北京，中国建筑材料工业出版社,1999年.
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