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美国337调查和WTO规则的磨合

    日期:2017-06-28     作者:于光荣(上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员、上海方儒律师事务所主任)

      【    美国 337 调查制度侧重于保护国际贸易中的知识产权,它在运行中,加拿大和欧共体曾认为 337 调查违反了 GATT 的国民待遇原则和一般例外的规定。后来,美国根据 GATT 专家组报告的意见,对 337 制度进行了一些修改; WTO 则产生了 TRIPS 协议。而今,加强知识产权在国际贸易中的保护是发展趋势所在, 337 调查和 TRIPS 协议尽管有所不同,但是在相互摩擦中,将会更加趋向于合拍。
      【 关键词 337 调查; WTO 规则;磨擦;趋合
       美国337调查是偏重于保护知识产权的一项准司法制度,它来源于美国《1930年关税法》的第337节,简称为337条款,根据337条款进行的调查,便是337调查。“虽然该条款立法后没有在一开始的时候就被知识产权所有人广泛运用,但在他们学会使用该条款提供的权利保护的种种优势之后,337条款在过去的40年里越来越普遍地被运用来保护知识产权。”[1]p1 337调查由美国贸易委员会(即U.S International Trade Commission,即ITC)负责执行,处理国际贸易中的不公平竞争方法和不公平行为,其重点是向美国进口的侵害知识产权的有关产品。美国的这种处理,也就难免不和其贸易伙伴国家产生矛盾,进而发生争执,这种争执,无论是WTO成立之前还是成立之后都发生过。由于争执,也就导致了337调查制度和WTO规则的磨合,本文拟就它们二者之间的磨合进行一些探讨。
        一、相互磨擦
        WTO没有成立之前,在WTO的前身《关税与贸易总协定》(即GATT)时期,加拿大和欧共体均向GATT提出要求,处理与美国337调查的有关案件的问题。
        1、1981年加拿大诉337条款案
        197912月,美国Kuhlman公司向ITC提出申请,指出加拿大的Wallbank公司在向美国出口的汽车弹簧组件中侵犯了申请人的2项专利。ITC经过审理,终裁认定被申请人的部分汽车弹簧组件的进口和销售违反了337条款,并且在1981810日发布了普遍排除令,全面禁止包括加拿大企业在内的所有企业向美国出口该同类侵权产品。
        1981925日,加拿大在GATT多边争端解决机制下向美国提出磋商请求,并希望GATT成立专家组。GATT应约成立了专家组,专家组的报告在1983526日得到通过。
      专家组的报告从总体上肯定了337条款与多边规则的一致性,能够在GATT多边规则下获得合法性。但是报告也指出,侵犯专利权的案件差别很大,不同的案件有不同的结果。此案中汽车弹簧组件的构造简单,易于仿制,根据337条款发布普遍排除令是必需的;如果是高成本和高科技的产品,仅有少数人可能仿造侵犯其专利权,那么法院程序可能足以为专利权人提供有效的保护,在这种情况下,337条款的适用就可能不是必需的。此外,专家组还指出,“不公平竞争方法和不公平行为”的定义过于宽泛,可能导致滥用;“实质性损害”的标准有利于被告,加重了原告的负担,在涉及专利案件的立法上,“损害”要件是一个无关的因素。
       2、1987年欧共体诉337条款案
        19845月,美国杜邦(DuPont)公司向ITC提出申请对4家生产和销售芳香尼龙纤维的荷兰企业发起337调查,ITC19851125日发布裁决,裁定涉案专利有效,侵权产品进口损害了美国产业的有效运营,同时对4家荷兰企业发布了有限排除令。对此,1987429日,欧共体在GATT多边争端解决机制下向美国提出就337条款的适用进行磋商。1987715日,欧共体提出GATT成立专家组的要求。1987107日,GATT成立了专家组,1989117日,专家组的报告得到通过。
      专家组报告认为美国337条款违反了GATT3条的国民待遇原则,而且也没有根据适用于第20条(d)款的一般例外规定。对于国民待遇原则,专家组阐述了6条理由:(1)申诉方对于进口产品可选择控诉的场所ITC或联邦法院,而对美国产品,原告却只能向联邦法院起诉;(2337条款案中被诉产品的生产商或进口商面临严格而固定的时间限制,而美国产品生产者不会面临同样的限制;(3337条款程序中被诉方没有反诉的机会,而在联邦地区法院中却有;(4ITC可根据337条款发布普遍排除令,而美国国内的侵权产品则不会在地方法院遭受此命令;(5337条款案中美国海关自动执行排除令,而对于联邦法院审理的美国国内侵权产品的排除令救济,则需要胜诉的申请方主动提起执行程序;(6337条款中的外国产品生产商或进口商有可能面对美国ITC和地方法院的双重诉讼,而相似情形美国产品不会面对。[2]p10-11
      不过,专家组的报告也指出,337调查制度并不是完全地歧视外国商品,它的程序设计在某些方面也符合GATT20条(d)款一般例外的必需措施。
        二、相互生发
      由于337调查制度和GATT规则的摩擦,也导致了它们的变化和发展。
        1、 337条款的修改
        (1)1988年的主要修改
      修改了损害标准。以前的标准是要证明进口产品对美国国内产业有实际的损害存在,修改后对于与知识产权有关的案件,不再要求证明有实际的损害;但是对于非知识产权的案件,仍然需要证明存在损害的实际。
      修改了美国国内产业存在的条件,申请人只需证明存在国内产业或国内产业正在建立即可。同时,扩大了美国国内产业的认定范围。凡是在美国对工厂的投资或者对设备的投资,或者雇佣劳动力以及投入资本,或者对开发知识产权的投资等,都认为是国内产业。
加强了对被申请人不应诉的处罚。修改后的条款规定,如果被申请人不应诉,将会被作出缺席判决。以此来迫使被申请人应诉,从而有利于对案件的调查取证。
      经过1988年的修改,降低了337条款申请的受理门槛和案件的认定标准。
       (2) 1994年的主要修改
      规定了平行诉讼中的中止审理程序。根据修改后的规定,被申请人允许在同时面临同一行为引起的ITC337调查和联邦地区法院的侵权诉讼时,申请暂时中止联邦地区法院的诉讼程序。
      允许被申请人反诉。即允许被申请人向ITC提出反诉请求,其反诉将被迅速移送给对此案件有管辖权的联邦地区法院审理。
对普遍排除令的修改。修改后的普遍排除令仍然坚持了原有的适用标准,但是强调只有在完全满足标准并且在查证侵权产品来源困难的情况下才适用普遍排除令。
      终止调查。修改后规定,ITC在争议双方就违反337条款达成协议时,应当终止案件调查。
保证金。修改后规定,如果申请人败诉,保证金应当归对方当事人所有;而不是以前的规定,保证金需要上缴美国国库。
      经过这次修改,在一定程度上减轻了被申诉人的应诉压力。[3]p10-12
        2、 TRIPS协议的产生
      从1947年《关税与贸易总协定》(GATT)在日内瓦签署开始,到1995年国际贸易组织建立,GATT共举行了8次多边贸易谈判。第八次称为乌拉圭回合,19869月,在乌拉圭的埃斯特角举行的关贸总协定缔约方部长级会议拉开了序幕,终于至1994年在摩洛哥的南部城市马拉喀什签署了《建立世界贸易组织协定》。乌拉圭回合将与贸易有关的知识产权纳入了多边贸易谈判中,最终形成了《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协议)
        TRIPS协议包括序言和7个部分,分为73条。第一部分是总则与基本原则;第二部分是关于知识产权的效力、范围和使用的标准;第三部分是知识产权的实施;第四部分是知识产权的取得和维持及当事人之间的相关程序;第五部分是争端的防止和解决;第六部分是过渡性安排;第七部分是机构安排、最后条款。
        TRIPS协议明确了知识产权国际保护的原则,诸如知识产权为私权原则、国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则、争端解决原则、对行政终局裁决的司法审查和复审原则等。
      规定了广泛的保护知识产权的范围,包括:版权、商标权、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计、未披露的信息等。
        TRIPS协议强化了知识产权的执法程序,适用了WTO的争端解决机制,不管是哪一方不遵守TRIPS协议,其他缔约方都可采取交叉报复的手段作为救济措施。
      总之,TRIPS协议使知识产权和国际贸易紧密结合,加强了知识产权保护的国际化,是知识经济在国际贸易中的体现。[4]P8-11
        三、相互趋合
      现在美国的337调查和WTOTRIPS可以说是并驾齐驱,即在都主张知识产权保护的宗旨下执行各自的职能。然而虽说是并驾齐驱,但双方在规定上又存在一些差异,不时有摩擦发生。这种既相同又有不同的状况将导向什么结局呢?是二者摩擦而愈离愈远,最终分道扬镳呢?还是摩擦而越走越近,最后合二而一呢?笔者认为,分道扬镳的情况绝对不会出现,但是合二而一也难有可能;不过,摩擦的情形将逐步减少,双方合拍的情况将会增多。
        1、 GATT时期的相互磨擦是趋合的表现
        1981年加拿大诉美国的汽车弹簧组件进口案,加拿大认为美国337调查制度违反了GATT3条的国民待遇原则,也不符合GATT20条(d)款规定的国民待遇的例外原则。但是美国辩护说337条款对待外国生产厂商的待遇并没有低于美国国民,而且337调查制度对于保障美国专利来说是必需的,符合GATT2条(d)款规定的一般例外的情况。GATT的专家组报告则认为美国的337调查制度符合GATT20条(d)款的一般例外的规定,因为如此,也就无需审查337调查制度是否符合GATT3条的国民待遇原则。
        1987年欧共体诉美国的尼龙纤维案,双方争论的焦点仍然是GATT3条的国民待遇原则和GATT20条(d)款的一般例外规定。欧共体认为,重点保护专利的337调查制度违反了GATT的国民待遇原则,未能公平地对待国内和国外的产品,国外进口的产品不能享受美国国内产品的同等待遇,因而337条款的适用丧失或者减少了欧共体企业的利益。但是美国辩称,337调查程序和美国法院诉讼程序的差异并没有对进口商和进口产品的生产商构成低于美国国民待遇的情形,337条款的适用符合GATT20条(d)款的一般例外规定。最后,GATT专家组的报告认定,337条款违反了GATT3条的国民待遇原则,也不适用GATT20条(d)款的例外规定。同时,专家组建议美国修改337条款以便符合GATT的规定。
      上述的申诉方,无论是加拿大,还是欧共体,都强调337条款要符合GATT的规定,另一方面作为被申诉方美国,也在尽量辩解说337条款符合GATT的规定,这些不正好说明了它们的磨擦是在导向趋合吗?为此,美国在后来相应地对337调查制度进行了一些修改以符合GATT的规则,而GATT则发展出了WTOTRIPS协议。
        2、现在的337调查与TRIPS协议的某些条款不符不是关键问题
      目前,337调查制度和TRIPS协定的不符主要是两个问题。
      第一是国民待遇问题。TRIPS3条第1款规定:“在知识产权保护方面,在遵守《巴黎公约》(1967)、《伯尔尼公约》(1971)、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权公约》中各自规定的例外的前提下,每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。”337条款对于申请人来说,只要具备两个条件,即拥有美国制定法上的知识产权和符合构成要素的国内产业。条件具备,不论是美国国民还是外国国民,都可以根据337条款提出337调查申请。所以,从申请人的角度来看,337条款符合国民待遇的原则。
      但是从被申请人来看,却有违国民待遇原则。知识产权保护,在美国受ITC和联邦地区法院的双重管辖。美国企业的知识产权如涉嫌被外国企业侵犯,美国企业可提起337调查,也可向联邦地区法院提起诉讼,或者既提起337调查又向法院诉讼。如此,涉嫌侵权的外国企业有可能同时面临两场诉讼。但是,如果是美国本国的企业涉嫌侵权,则只需面对一场法院的诉讼,不必面对337调查,因为被侵权的美国企业只能向法院起诉,而不能提起337调查。尽管涉嫌侵权的外国企业可以申请中止法院的审理,但是ITC裁决以后,仍然有可能要面对法院的继续审理。此外,尽管337条款规定,涉嫌侵权的外国企业可以提起反诉,但是反诉不是由ITC审理,而是被联邦巡回法院管辖,因此,被诉人不能在ITC的审查中通过反诉去制约申诉人。上述差别也就使得外国企业不能享受与美国本土企业同等的国民待遇。
      第二是337调查的费用高昂和不合理的时限,因为TRIPS协定第41条第2款规定:“有关知识产权的实施程序应公平和公正。这些程序不应不必要的复杂和费用高昂,也不应限定不合理的时限或造成无理的拖延。”[5]P50-53
      上述两个问题显然并不是关键的问题。对于第一个问题,作为被申请人的外国企业没有享受到美国本国企业的同等的国民待遇,如果从WTO的一般例外条款来看,也很难说337调查不符合它。至于第二个问题,什么是“费用高昂”?什么是“不合理的时限”?这本来就是一个难以确定的具体化的问题。
      那么关键问题是什么呢?关键问题就是知识产权的保护。对于这一关键问题,337调查和TRIPS协议的立场都是一致的。337调查强调保护知识产权中的专利权、版权、商标权、集成电路布图设计、商业外观设计和商业秘密。TRIPS协议则在其序言中,开宗明义强调其目的是“促进对知识产权的有效和充分的保护”。
        3、加强知识产权在国际贸易中的保护是发展趋势
        1995年,随着WTO的成立,TRIPS协议正式生效。TRIPS协议第一次在国际贸易的多边规则中将知识产权保护有机地联系了起来,第一次在国际贸易的规则中设立了知识产权保护的最低标准。当然,事物是发展的,是由低处向高处发展的。在TRIPS生效以后,一些区域的贸易协定或多边的贸易协定都在不同程度上提高了知识产权保护的国际保护标准。诸如《反假冒贸易协定》(ACTA),ACTA其目的是制裁在世界范围内泛滥的假冒和盗版行为,保护知识产权,实现合法贸易,它的内容广泛,涉及到知识产权保护的民事、行政、刑事、边境及数字环境执法等多种措施和保护手段,它的有些条款超越了TRIPS协议的规则。诚然,TRIPS协议是拥有知识产权多的发达国家和拥有知识产权少的发展中国家相互妥协的产物,但是世界是进步的,发达国家不会向发展中国家退步,发展中国家只会向发达国家前进。例如北美自由贸易区(NAFTA),墨西哥在没有加入NAFTA之前,对药品专利的保护程度很低,但是在加入NAFTA之后,在TRIPS协议的谈判过程中,墨西哥便积极推动其他国家接受美国提出的保护标准。[6]P84
      尽管在2000年,欧盟在WTO争端解决机制下向美国提出磋商337条款的请求,加拿大和日本也要求作为第三方加入磋商。欧盟的理由是,当下的337条款并没有结束与GATT的不一致性,并且进一步违反了TRIPS协议的某些条款。但是这次磋商后来的结果是没有进入WTO的争端解决机制,而是不了了之,为什么会不了了之呢?一个重要的原因就是美国、欧盟随后在拟定《反假冒贸易协定》,这也说明了美国、欧盟,以及其他一些国家都认识到了加强在国际贸易中的知识产权保护的重要意义和作用。因此,从1995WTO成立以来至今20余年里,还没有发生过在WTO争端解决机制框架内处理337调查案例的情况,这也说明了337调查制度和TRIPS协议是比较合拍的。也许将来会出现二者摩擦的案件,也许摩擦会导致二者的相互调整,但是调整只会使二者更加趋合。
参考文献:
[1] [美]汤姆·迈克尔·萧姆伯格主编.美国国际贸易委员会337调查律师实践指南[M].盛茜等译.北京: 法律出版社,2014.
[2] 曾静.美国关税法337条款合法性问题研究[D].上海:华东政法学院,2007.
[3] 钟山主编.美国337调查规则、实务与案例[M].北京:知识产权出版社,2012.
[4][5] 刘玲.TRIPS协议、美国关税法337条款及其关系研究——以对中国知识产权保护为视角[D].青岛:中国海洋大学,2007.
[6] 张猛. 知识产权国际保护的体制转换及其推进策略——多边制、双边体制、复边体制?[J].知识产权.2012(10).