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疫情防控背景下的公益基金实务问题和法律风险五十五问

    日期:2020-02-18     作者:基金业务研究委员会

        近来,新型冠状病毒感染肺炎疫情(下称“疫情”)来势汹汹,蔓延肆虐。从武汉迅速蔓延至全国,严重威胁着人民群众的身体健康。当前,在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下,全党全国人民正在全力应对疫情。疫情防治形势严峻,应对疫情的防控攻坚战已然打响。
       疫情牵动全国人民的心,逐日跳升的数字牵动着人们的心弦,为战胜这场突如其来的、无情的疫情防控攻坚战,社会各界、香港、澳门和台湾同胞,海外华人、华侨乃至国际社会纷纷伸出援助之手,积极参与捐款捐物,已有 大量的捐赠款、捐赠物资送达疫情严重的地区。无数暖心的捐赠行动为这场战役提供了精神支持、财物支撑!捐赠方捐赠的渠道、途径甚多,越来越多的个人或者组织主动选择通过“公益基金会”进行爱心捐赠,公益基金会是公益慈善事业的重要组成。在我国,现代意义的公益基金会发展历史其实并不长,2004年《基金会管理条例》(2004年6月1日施行,下称《基金会管理条例》) 颁布之后,公益基金会的发展迎来了发展契机,大量的基金会相继成立。但是,基金会如何“合规运作”一直是基金会工作中的痛点、难点。此后,《中华人民共和国慈善法》 (2016年9月1日施行,下称《慈善法》)及相关配套政策出台,对基金会的依法合规运作提出了更高的要求。
        在此特殊的时期,上海市律师协会十一届基金业务研究委员会 对“公益基金”进行了理论以及实务问题研究,并以五十五项 问答的方式呈现,给各公益基金会提供合法合规运营之参考,谨慎运作的同时,也希望能够帮助各爱心人士、爱心企业以及其他社会组织了解捐款捐物的合法途径,助力爱心及时、按需送到!“疫情无情,人有情”,我们愿以专业为疫情下的中国贡献力量!
 
基金会主体资格篇
 
一问:什么是基金会?
答:基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照《基金会管理条例》的规定成立的非营利性法人。
作为一种基本的社会组织和制度形态,基金会不同于政府、企业,也有别于一般的非营利组织,公益性、非营利性、非政府性和基金信托性是基金会的基本特征。
 
二问:基金会与慈善组织的联系与区别是什么?
答:慈善组织,是指依法成立、符合《慈善法》规定,以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。
慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式,但慈善组织不是与基金会、社会团体、社会服务机构并列的第四类社会组织。换句话说,基金会、社会团体、社会服务机构是组织形态,而慈善组织是其组织属性。
要成为慈善组织,基金会必须通过相关民政部门的认定。认定为慈善组织的基金会,由民政部门颁发登记证书,标明慈善组织属性。
 
三问:未被认定为慈善组织的基金会是否仍可运行? 
答:虽然在法律规定上基金会并不必然同时为慈善组织,未被认定为慈善组织的基金会目前仍可以依法依规地从事符合其章程约定的公益事业,但多数的基金会已经通过民政部门关于慈善组织的认定,从而需遵守《慈善法》及关于慈善组织的其他规定。在实践中,已出现部分地方民政部门不再允许设立基金会时选择认定为非慈善组织的情形。而且,国务院已开始着手对社会组织三大条例进行修订,以使其能够更好的与《慈善法》衔接,未来极可能会明确要求基金会应同时具备慈善组织的属性。
 
四问:基金会与基金公司是一样的吗?
答:不一样。
基金会与基金公司虽然同样是基金管理机构,但有着本质的差别。简单而言,基金会是在民政部门登记注册的,具有独立法人资格的非营利性组织,接受捐赠,以从事公益慈善事业为宗旨。平常所说的基金公司主要是指经中国证券监督管理委员会批准,在中国境内设立的,并从事证券投资基金管理业务的公募基金管理公司,是一种以营利为目的的企业法人,以及无需中国证券监督管理委员会批准设立的私募基金管理公司。
 
五问:中国红十字会和中国红十字基金会的关系?
答:根据《中华人民共和国红十字会法》(2017年5月8日修订,下称《红十字会法》)的相关规定,中国红十字会是中华人民共和国统一的红十字组织,是从事人道主义工作的社会救助团体。中国红十字会总会发起并主管中国红十字基金会,中国红十字基金会是经民政部登记注册的具有独立法人地位的全国性公募基金会。
 
六问:基金会从事公益活动时应遵循哪些基本原则?
答:基金会必须遵守宪法、法律、法规、规章和国家政策,不得危害国家安全、统一和民族团结,不得违背社会公德、损害社会公共利益和他人合法权益。此外,基金会须依章程行事,并应遵循公开、透明、合法、自愿、诚信、非营利的原则,开展相关活动。
 
七问:基金会有哪些种类?
答:根据募捐对象范围看,基金会分为面向公众募捐的基金会( 下称“公募基金会”)和不得面向公众募捐的基金会( 下称“非公募基金会”)。按照活动地域范围看,公募基金会又可进一步分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。正如前文所述,基金会还可以分为已被认定为慈善组织的基金会和尚未被认定为慈善组织的基金会(大都为《慈善法》正式施行前已经设立的基金会)。
 
八问:基金会的“资质”很重要, 捐赠人 要到哪里查询呢?
答: 可前往民政部社会组织管理局(社会组织执法监督局)主办的网站“中国社会组织服务平台”(http://www.chinanpo.gov.cn),查询相关社会组织的信息。特别值得一提的是,网站上名为“慈善组织信息公开平台”的频道中,还可查询慈善组织(也包括作为慈善组织的基金会)、慈善信托、募捐方案、慈善项目进展、慈善组织年报以及募捐信息平台等相关信息。各地方民政部门亦提供了当地 社会组织的查询平台,此外,由北京恩玖非营利组织发展研究中心联合多家知名基金会共同主办的基金会中心网(China Foundation Center,网址为http://www1.foundationcenter.org.cn),亦是基金会行业内重要的信息披露平台。
 
九问:公益慈善事业的范围包括哪些?
答:综合《慈善法》《中华人民共和国公益事业捐赠法》(1999年8月1日实施,下称《公益事业捐赠法》)等法律规定看,公益慈善事业的范围大致包括:(一)扶贫、济困;(二)扶老、救孤、恤病、助残、优抚;(三)救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害;(四)促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展;(五)防治污染和其他公害,保护和改善生态环境;(六)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业;(七)其他具有慈善性质的公益活动。
 
十问:申请新设基金会的条件?
答: 基于基金会应同时具备慈善组织属性的这一趋势,民政部门在受理新设基金会的申请时,往往会要求拟设立的基金会应同时满足《慈善法》第9条和《基金会管理条例》第8条规定的条件,具体如下:
《慈善法》第9条
《基金会管理条例》第8条
l  以开展慈善活动为宗旨;
l  不以营利为目的;
l  有自己的名称和住所;
l  有组织章程;
l  有必要的财产;
l  有符合条件的组织机构和负责人;
l  法律、行政法规规定的其他条件。
l  为特定的公益目的而设立;
l  全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金;
l  有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员;
l  有固定的住所;
l  能够独立承担民事责任。
 
十一问:基金会的登记管理机关是哪里?
答: 根据《基金会管理条例》的规定,国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。其中,国务院民政部门负责下列基金会、基金会代表机构的登记管理工作:(一)全国性公募基金会;(二)拟由非内地居民担任法定代表人的基金会;(三)原始基金超过2000万元,发起人向国务院民政部门提出设立申请的非公募基金会;以及,(四)境外基金会在中国内地设立的代表机构。地方性公募基金会和不属于前款规定情况的非公募基金会的登记管理工作则由相关省、自治区、直辖市人民政府民政部门负责。
尽管从《慈善法》第10条规定的字面含义理解,基金会举办人可向县级民政部门申请登记,但经向北京、上海的民政部门咨询得知,目前基金会的登记机关仍以《基金会管理条例》为准,基金会的设立及慈善组织的认定须向省级民政部门申请。不过,近年来,为了更好地激活和推进民间慈善力量的发展,有些地方政府已逐步将非公募基金会的登记权限下放给已获授权的地级以上市的民政部门。因此,在操作具体个案时,应当提前和相关民政部门进行确认。
 
十二问:哪些基金会可以直接向民政部门申请登记?
答: 自2013年以来,中央和国务院通过的各个涉及全面深化改革的政治文件中,都在积极推进行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类等四类社会组织的统一直接登记制度。
目前,相关工作正在全国和地方各级逐步试点和铺开,广东、北京、浙江、上海等省市已相继建立了公益慈善等四类社会组织直接登记的新体制。根据相关文件精神,提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织,可直接向民政部门依法申请登记。
考虑到慈善组织直接登记制度目前仍处于试点探索阶段,建议在设立基金会前咨询民政部门关于是否提交业务主管单位的同意文件。
 
十三问:试点直接登记范围之外的基金会仍需确定业务主管单位吗?
答:是的。除提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的基金会可能使用统一直接登记制度外,其他基金会仍继续实行登记管理机关和业务主管单位双重负责的管理体制。
该等基金会的举办人在申请登记成立基金会之前,应按照《基金会管理条例》第七条的规定,确定业务主管部门,并取得其同意设立的文件。需注意的是,根据《民政部关于基金会业务主管单位职能委托有关问题的通知》(民函[2005]638号),《基金会管理条例》实施之后设立的非公募基金会的业务主管单位,可由省、自治区、直辖市人民政府有关部门委托给对口的下级地(市)、县(市)政府对口部门承担。
一般而言,基金会的业务主管单位应当是与基金会公益目的(适用于基金会仅有一类公益目的)或主要公益目的(适用于基金会有两类及以上公益目的)最相关的有管理职能的政府部门或授权组织。
 
十四问:基金会可以用自然人的姓名命名吗?哪些名称是合法合规的呢?
答: 根据《基金会名称管理规定》,基金会的命名不得使用姓氏、县或县以上行政区划名称作为字号。非公募基金会的字号可以使用自然人姓名、法人或其他组织的名称或者字号,但应当符合以下规定:(一)使用自然人姓名、法人或者其他组织的名称或者字号,需经该自然人、法人或其他组织同意;(二)不得使用曾因犯罪被判处剥夺政治权利的自然人的姓名;(三)一般不使用党和国家领导人、老一辈革命家的姓名。公募基金会的字号不得使用自然人姓名、法人或者其他组织的名称或者字号。
基金会使用已故名人的姓名作为字号,该名人必须是在相关公益领域内有重大贡献、在国际国内享有盛誉的杰出人物。
基金会名称应当反映公益活动的业务范围。基金会的名称应当依次包括字号、公益活动的业务范围,并以“基金会”字样结束。公募基金会的名称可以不使用字号。全国性公募基金会应当在名称中使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样。非公募基金会不得使用上述字样。地方性公募基金会和省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的非公募基金会应当冠以所在地的县级或县级以上行政区划名称。
 
十五问:基金会的章程应涵盖哪些内容?
答: 根据《基金会管理条例》,基金会章程必须明确基金会的公益性质,不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。同时,基金会章程应当载明下列事项:(一)名称及住所;(二)设立宗旨和公益活动的业务范围;(三)原始基金数额;(四)理事会的组成、职权和议事规则,理事的资格、产生程序和任期;(五)法定代表人的职责;(六)监事的职责、资格、产生程序和任期;(七)财务会计报告的编制、审定制度;(八)财产的管理、使用制度;(九)基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。
但若希望申请认定为慈善组织的话,其章程需包括下列事项:(一)名称和住所;(二)组织形式;(三)宗旨和活动范围;(四)财产来源及构成;(五)决策、执行机构的组成及职责;(六)内部监督机制;(七)财产管理使用制度;(八)项目管理制度;(九)终止情形及终止后的清算办法;(十)其他重要事项。而且,基金会的章程中有关财产管理使用的一章中要增加项目管理制度的规定,终止和剩余财产处理一章中要增加“清算后的剩余财产,应当按照章程的规定转给宗旨相同或者相似的慈善组织,章程未规定的,由民政部门转给相同或者相近的慈善组织,并向社会公告”的规定。
 
十六问:基金会的组织结构是什么?
答:基金会的组织结构应当包括基金会理事会和监事。
 
理事会
监事
权利
理事会是基金会的决策机构,依法行使章程规定的职权。
监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料,监督理事会遵守法律和章程的情况。
人数任期
理事会人数5至25名;每届任期不得超过5年。
至少1名
监事任期与理事任期相同
资质限制
 
(一)理事长是基金会的法定代表人,法定代表人不得同时担任其他组织的法定代表人。
(二)基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。
(三)用私人财产设立的非公募基金会,相互间有近亲属关系的基金会理事,总数不得超过理事总人数的三分之一;其他基金会,具有近亲属关系的人员不得同时在理事会任职。
(四)担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人,每年在中国内地居留时间不得少于3个月。
(五)因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑,刑期执行完毕之日起未逾5年的,因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的,以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长,且对该基金会的违法行为负有个人责任,自该基金会被撤销之日起未逾5年的,不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长。
(六)党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关和检察机关中的现职工作人员,以及法律、法规授权行使行政管理职能的其他机构的工作人员。但不包括上述机关和机构中已从领导岗位上退下来尚未办理离退休手续的工作人员,也不包括上述机关和机构中离开行政工作岗位专门从事基金会工作的工作人员。此外,在基金会登记管理工作中,工、青、妇等人民团体的领导同志不在现职工作人员范围之内。
 
决策事项和程序
理事会每年至少召开2次会议。理事会会议须有2/3以上理事出席方能召开;理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。
下列重要事项的决议,须经出席理事表决,2/3以上通过方为有效:
(一)章程的修改;
(二)选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长;
(三)章程规定的重大募捐、投资活动;
(四)基金会的分立、合并。理事会会议应当制作会议记录,并由出席理事审阅、签名。
监事列席理事会会议,有权向理事会提出质询和建议,并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。
报酬
在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3
监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬;
利益冲突
基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时,不得参与相关事宜的决策;
关联交易
基金会理事、监事及其近亲属不得与基金会有任何交易行为。
 
十七问:公开募捐资格如何取得?
答:《慈善法》公布前登记设立的公募基金会,凭其标明慈善组织属性的登记证书直接向登记的民政部门申领公开募捐资格证书。
《慈善法》公布前设立的非公募基金会、具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体,登记满二年,经认定为慈善组织的,可以在满足《慈善组织公开募捐管理办法》第五条规定的相关条件后申请公开募捐资格。
依法登记或者认定为慈善组织满二年的社会组织,在满足《慈善组织公开募捐管理办法》(2016年9月1日施行)第五条规定的相关条件后可以申请公开募捐资格。
民政部门收到申请有材料后,应当依法进行审核,同时可以征求有关部门意见或者通过论证会、听证会等形式听取意见,也可以进行实地考察。最终应当在受理之日起二十日内作出决定。
 
捐赠主体篇
 
十八问:未成年人可以直接向基金会捐款捐物吗?比如,一名小学生想不经过父母直接把压岁钱捐赠给基金会,可以吗?
答:这涉及到捐赠人的民事行为能力的问题,得根据具体情况而定。
《中华人民共和国民法总则》(2017年10月1日施行,下称《民法总则》) 第20条规定:不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。因此不满八周岁的小学生不能实施任何捐赠行为,必须由其法定代理人(通常就是父母)代为实施捐赠。
同时,根据《民法总则》第19条之规定,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。如果捐赠数额不大,八周岁以上小学生可以直接实施捐赠行为。此外,这条规定也适用于尚未成年的中学生。
 
十九问:捐赠人可以向基金会捐赠哪些财产呢?
答:捐赠财产应该是捐赠人有权处分的合法财产。捐赠财产的种类比较广泛,可以是货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值,符合安全、卫生、环保等标准。
家庭成员在处置家庭财产(子女处分父母的财产,夫妻一方处分夫妻共同财产)时容易引发争议,捐赠人捐赠时需要格外注意对此类财产的处分权问题,不能捐赠自己无权处分的财产。
 
二十问:捐赠人可以向基金会捐赠企业自身生产的有瑕疵但又不影响使用的产品吗?  
答:捐赠人捐赠本企业产品的,应当依法承担产品质量责任和义务。因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿。
 
二十一 问:捐赠人可以要求与基金会签订书面捐赠协议吗?如果可以签订的话,应注意明确哪些重要内容?
答:法律并没有明文规定,捐赠人在捐赠时一定要与基金会签订书面捐赠协议。若基金会接受捐赠时,捐赠人要求签订书面捐赠协议的,基金会应当与捐赠人签订书面捐赠协议。
书面捐赠协议包括捐赠人和基金会名称,捐赠财产的种类、数量、质量、用途、交付时间等内容。
捐赠人可以通过协议的方式,与基金会约定捐赠财产的用途和受益人,但不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。基金会应按照捐赠协议的约定使用相关捐赠物资。未经捐赠人同意不得改变捐赠财产用途。但若需改变用途但确实无法征求捐赠人意见的,应当按照基金会的宗旨用于与原公益目的相近似的目的。
为保障捐赠人以及受益人的合法权益,明确基金会的义务,从有利于捐赠人的捐赠目的实现的角度出发,建议捐赠人在捐赠时与基金会签订书面捐赠协议。
 
二十二 问:基金会的捐赠人不想履行《捐赠协议》了,可以反悔吗?
答:如果财产权利已发生转移,不允许反悔;如果财产权利尚未转移,原则上不允许反悔,但特殊情况例外。
根据《中华人民共和国合同法》(1999年10月1日施行,下称《合同法》) 第186条之规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同在财产权利转移之前不可撤销。《合同法》第188条还规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受益人可以要求交付。这一点在《慈善法》中也有相关规定。
《慈善法》第41条规定:捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产,有下列情形之一的,慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付;捐赠人拒不交付的,慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼:
(一)捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的;
(二)捐赠财产用于本法第三条第一项(扶贫、济困)、第二项(扶老、救孤、恤病、助残、优抚)和第三项(救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害)规定的慈善活动,并签订书面捐赠协议的。
但是,根据《慈善法》的规定,在捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后,可以不再履行捐赠义务。
 
二十三问:捐赠人是否一定要通过基金会等慈善组织进行捐赠?
答:捐赠人可以通过基金会等慈善组织捐赠,也可以直接向受益人捐赠。
 
二十四问:慈善捐赠除了基金会还有哪些渠道?
答:公民或社会组织可通过慈善组织(包括基金会、社会团体、社会服务机构等)、慈善信托捐赠;可以直接向受益人捐赠;城乡社区组织、单位可以在本社区、单位内部开展群众性互助互济活动、慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动。
在出现疫情、自然灾害等情况下,公民或社会组织的爱心捐赠在性质上属于公益慈善行为,受《慈善法》《公益事业捐赠法》等法律规范调整。因个人资源有限,为有效开展相关公益慈善活动,利于慈善目的之达成,实践中多以慈善基金会为主体开展慈善活动。
 
二十 问:捐赠人有 些权利和义务?
答:捐赠人有权查询、复制其捐赠财产管理使用的有关资料,有权指定捐赠财产的使用、有权享有公益项目的冠名权、监督权、知情权、建议权、纠正权、投诉权、诉讼权等。
同时,捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人捐赠的财产应是其有处分权的合法财产。捐赠人捐赠的实物应当具有使用价值。捐赠人捐赠本企业产品的的应当依法承担产品责任和义务。
 
基金会财产管理与使用篇
 
二十 问:捐赠人可以与基金会约定捐赠财产的用途吗? 可以 指定受益人吗?
答:捐赠人可以与基金会约定捐赠财产的用途,亦可以指定受益人,但是受益人范围有限制。
根据《公益事业捐赠法》第5条之规定,捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿。根据《慈善法》第39条之规定,如果有书面捐赠协议,则书面捐赠协议可以包括捐赠财产的种类、数量、质量、用途、交付时间等内容。《慈善法》第40条规定,捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时,不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。捐赠人有权指定受益人,是慈善捐赠的捐赠自愿原则的体现。捐赠自愿原则不仅包括捐赠人是否实施捐赠的自愿、捐多捐少的自愿以及如何实施捐赠的自愿,还包括捐赠人有权选择受赠对象的自愿。捐赠人可以根据自身的情况和慈善组织的情况,选择其认为最能实现其慈善目的的慈善组织或者受益人进行捐赠。捐赠人可以与基金会约定受益人,但不能将其利害关系人指定为受益人。
利害关系人的范围需要根据捐赠人和受益人的具体关系确定。例如,近亲属之间可以直接赠与,但如果一方向慈善组织进行捐赠,并指定近亲属作为受益人,不但不属于慈善目的,还消耗慈善组织的管理等慈善资源。再如,一个企业向慈善组织捐赠,指定其股东控制的另一个企业作为受益人,相当于变相的关联交易和利益输送。《慈善法》和税收相关法律规定了慈善捐赠的税收优惠制度,如果将向利害关系人的捐赠认定为慈善捐赠,还可能导致捐赠人不当享受税收优惠,不但于慈善活动无益,还给国家税收带来损失。
 
二十 问:基金会是否可以对外提供借款?
答:基金会是非营利性组织,不得向他人提供与公益活动无关的借款。
 
二十八问:基金会是非营利性法人,那么基金会可以进行投资吗?
答:尽管基金会是非营利性法人,但《慈善法》和《基金会管理条例》都允许基金会进行投资。
基金会的非营利性主要体现在:基金会不得以捐赠以外的其他方式变更财产及产权结构,所有投资收益(若有)也都应当用于设定的公益慈善事业,即使是基金会因相关原因需要注销,其清算后的剩余财产亦不得向其发起人、捐赠人或成员分配,而是应当继续用于相同或相近的公益慈善事业。
基于上述制度设计,基金会可以为了基金会财产保值、增值的需要,在严格遵循合法、安全、有效的原则下,在确保年度支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下,可以开展投资活动。但是,基金会不得将政府资助的财产,或是捐赠协议明确约定不得投资的财产,用于投资。
 
二十 问:募捐财产投放、使用的时间、进度是否有要求?
答:法律法规对基金会年度慈善支出存在最低要求:
公募基金会
年度慈善支出不得低于上一年总收入(或前三年收入平均数额)的70%
非公募基金会
年度慈善支出不得低于上一年基金余额的8%,并且还需要满足:
(一)上年末净资产高于800万元(含)的基金会,年度慈善支出不得低于上年末净资产的6%;
(二)上年末净资产低于800万元高于400万元(含)的基金会,年度慈善支出不得低于上年末净资产的7%;
(三)上年末净资产低于400万元的基金会,年度慈善支出不得低于上年末净资产的8%。
但对于基金会利用自然人、法人和其他组织定向捐赠的财产设立的,专门用于资助基金会业务范围内某一项事业的专项基金( 下称“专项基金”)而言,除专项基金设立时、基金会及发起人书面协议另有明确约定外,对募集所得投放、使用时间没有限制,在基金期限内投放、使用、留存皆可。特定的慈善项目募集所得资金,需要在慈善项目的存续期内使用完毕,存续期取决于项目设立时的募捐方案或者捐赠协议。
 
三十问: 对于不易储存、运输的受赠财产应如何处理?
答:对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产,受赠人可以变卖,所取得的全部收入,应当用于捐赠目的。
 

三十一问:专项基金到期/终止后剩余未使用捐赠财产如何处理?慈善项目终止后捐赠财产有剩余的如何处理?

答:对于专项基金,按专项基金设立时、基金会及发起人书面协议约定处理,亦需要保护专项基金捐赠人和受助人的合法权益。
慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理;募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。
 

三十二问:基金会管理成本是基金会自己定的吗?管理成本有上限吗?

答:慈善组织应当积极开展慈善活动,充分、高效运用慈善财产,并遵循管理费用最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。
对于基金会自身,区分公募基金会、非公募基金会,管理成本上限亦有所不同:
公募基金会
年度管理费用不得超过当年总支出的10%
非公募基金会
(一)上年末净资产高于6000万元(含)的基金会,年度管理费用不得高于当年总支出的12%;
(二)上年末净资产低于6000万元高于800万元(含)的基金会,年度管理费用不得高于当年总支出的13%;
(三)上年末净资产低于800万元高于400万元(含)的基金会,年度管理费用不得高于当年总支出的15%;
(四)上年末净资产低于400万元的基金会,年度管理费用不得高于当年总支出的20%。
对于专项基金 ,原则上不超过专项基金年度总支出的10%。对于特定慈善项目,一般慈善项目都附属于相应的基金会或专项基金,无特别限制。
前述各种情况下,若捐赠人、基金会之间签署了捐赠协议约定了费用上限,则按约定执行。
 

三十问:基金会接受捐赠是否必须开具票据?

答:基金会等慈善组织接受捐赠,应当向捐赠人开具由财政部门统一监(印)制的捐赠票据。捐赠票据应当载明捐赠人、捐赠财产的种类及数量、慈善组织名称和经办人姓名、票据日期等。捐赠人匿名或者放弃接受捐赠票据的,慈善组织应当做好相关记录。慈善组织不依法向捐赠人开具捐赠票据、不依法向志愿者出具志愿服务记录证明或者不及时主动向捐赠人反馈有关情况的,由民政部门予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动。
 

三十问:哪些情况下,基金会应进行专项审计?

答:基金会开展以下活动的,应当实施专项审计,在活动结束后向登记管理机关报送经注册会计师审计的专项审计报告,并按照登记管理机关的要求向社会公布:(一) 符合以下条件之一的重大公益项目:(1)当年该项目的捐赠收入占基金会当年捐赠总收入的1/5以上且金额超过人民币50万元的;(2)当年该项目的支出占基金会当年总支出的1/5以上且金额超过人民币50万元的;(3)持续时间超过3年的。(二)因参与处理自然灾害等突发事件需要开展的募捐活动。(三)登记管理机关要求进行专项审计的其他活动。
 
基金会信息发布篇
 
三十 问:基金会必须进行信息公布吗? 
答:基金会应当依法履行信息公开义务。基金会、境外基金会代表机构是信息公布义务人。基金会公布的信息资料应当真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。基金会应当保证捐赠人和社会公众能够快捷、方便地查阅或者复制公布的信息资料。信息公布所使用的媒体应当能够覆盖基金会的活动地域。公布的信息内容中应当注明基金会的基本情况和联系、咨询方式。
 
三十 问:基金会应当向社会主动公布的信息有哪些?
答:基金会应当向社会公布的信息有年度工作报告、公募基金会组织募捐活动的信息和基金会开展公益资助项目的信息。基金会亦可以在合法合规的前提下自行决定公布更多的信息。
公募基金会组织募捐活动,应当公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。在募捐活动持续期间内,应当及时公布募捐活动所取得的收入和用于开展公益活动的成本支出情况。募捐活动结束后,应当公布募捐活动取得的总收入及其使用情况。
基金会开展公益资助项目的,应当公布所开展的公益项目种类以及申请、评审程序。评审结束后,应当公布评审结果并通知申请人。公益资助项目完成后,应当公布有关的资金使用情况。事后对项目进行评估的,应当同时公布评估结果。
 
三十 问:基金会向社会信息公开是定期的吗?
答:具有公开募捐资格的慈善组织(基金会、社会团体、社会服务机构等)应当定期向社会公开其募捐情况和慈善项目实施情况。公开募捐周期超过六个月的,至少每三个月公开一次募捐情况,公开募捐活动结束后三个月内应当全面公开募捐情况。慈善项目实施周期超过六个月的,至少每三个月公开一次项目实施情况,项目结束后三个月内应当全面公开项目实施情况和募得款物使用情况。
 
三十 问:可以通过哪些媒体看到上海市基金会的信息公布内容呢?
答: 《解放日报》《文汇报》《新民晚报》和《中国社会报》等市级以上报刊为基金会公布年度工作报告摘要的媒体。年度工作报告经登记管理机关审查通过后30日内,基金会应当将年度工作报告摘要在上述报刊中选择任一报刊公布,基金会年度工作报告全文必须在上海市社会团体管理局政务网站上公布。
除年度工作报告外,信息公布义务人公布信息时,可以选择报刊、广播、电视或者互联网作为公布信息的媒体。信息公布所使用的媒体应当能够覆盖信息公布义务人的活动地域。
公布的信息内容中应当注明信息公布义务人的基本情况和联系、咨询方式。
 
三十 问:基金会的财务会计报告在对外公布前必须审计吗?上海市关于基金会财务会计报告的内容有什么要求? 
答:基金会的财务会计报告未经审计不得对外公布。根据《上海市基金会信息公布实施办法》(2007年9月20日施行)的有关规定,基金会的财务会计报告必须按照《基金会管理条例》和《民间非营利组织会计制度》等国家相关法律制度,经会计师事务所审计后对外公布。财务会计报告包括会计报表(资产负债表、业务活动表、现金流量表)、会计报表附注和财务情况说明书。
 
四十 问:基金会公布有关组织募捐活动或者开展公益资助项目的信息,应当持续多久?信息公布后可以修改吗?
答:基金会公布有关活动或者项目的信息,应当持续至募捐活动结束或者公益资助项目完成。信息一经公布,基金会不得任意修改,确需修改的,应当严格履行内部管理制度的程序在修改后重新公布,并说明理由,声明原信息作废。
 
四十一 问:基金会信息公布的监督管理机关是谁?基金会不履行信息公布义务或者公布虚假信息的,如何处罚?
答:国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关,依法对信息公布活动进行监督管理,建立基金会诚信记录。
基金会不履行信息公布义务或者公布虚假信息的,由登记管理机关责令改正、给予警告、责令停止活动;情节严重的,可以撤销登记。
基金会不履行信息公布义务或者公布虚假信息的,登记管理机关应当提请税务机关责令其补交违法行为存续期间所享受的税收减免。
 
四十二 问:捐赠人不愿意公开姓名的如何处理?还有哪些内容不得信息公开?
答:捐赠人不同意公开的姓名、名称、住所、通讯方式等信息,不得公开;涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息不得公开。
 
四十 问:基金会就不利消息有无说明和澄清的义务?
答:北京、上海、山东等地方相关规定明确指出,对于公共媒体上出现的对基金会造成或者可能造成不利影响的消息,基金会应当公开说明或者澄清。
 
基金会捐赠涉税篇
 
四十 问:个人捐赠人向基金会捐款,请问是否可以扣税?
答: 个人对教育、扶贫、济困等公益慈善事业进行捐赠,可以从其“应纳税所得额”中扣除。但,捐赠款项在“应纳税所得额”中扣除,是有条件的,即捐赠路径必须符合法律规定。
个人捐赠若拟在“应纳税所得额”前扣除,必须通过中国境内的公益性社会组织、国家机关向教育、扶贫、济困等公益慈善事业进行捐赠。此处的“公益性社会组织、国家机关”仅指“依法设立或登记并按规定条件和程序取得公益性捐赠税前扣除资格的慈善组织、其他社会组织和群众团体”。且,财政部、税务总局、民政部还会就“慈善组织、其他社会组织和群众团体”发布专门的“公益性捐赠税前扣除资格”名单。
因此,个人向公益基金捐赠,且该公益基金在“公益性捐赠税前扣除资格”名单中,则可以适用个人所得税税前扣除的相关规定。
 
四十 问:企业向基金会捐款,请问是否可以扣税?
答: 企业捐款,与个人类似。企业只有通过“公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门”进行捐赠,才能依法适用有关企业所得税税前扣除的相关规定。以前年度,财政部、税务总局均有发文公布“公益性捐赠税前扣除资格”名单。
 
四十 问:捐赠人个人向“某某爱心慈善基金会”捐款,可以在个人所得税前扣除吗?
答: 若在“某某爱心慈善基金会”基本信息中“优惠资格类型”显示其拥有“公益性捐赠税前扣除资格”的,一般可以扣除。
值得注意的是:2020年,“某某爱心慈善基金会”是否具备“公益性捐赠税前扣除资格”,还需要关注后续财政部、税务总局、民政部发布的“公益性捐赠税前扣除资格”名单。
 
四十 问:捐赠人若是上班族,如果向基金会进行公益捐款,是不是捐多少钱扣多少税?即,假设捐赠人2020年本来要交税30,000元,因为捐款10,000元,最终2020年应该交的税是20,000元(30,000-10,000=20,000),这样理解对吗?
答:捐款金额不等于扣税金额。
捐款扣除的是“应纳税所得额”,不是“应纳税额”。
假设,捐赠人2020年的收入全部为工资薪金,则:
“应纳税所得额”1=“收入额”(全年工资薪金)-60,000-“专项扣除”(基本养老保险+基本医疗保险+失业保险+住房公积金)-“专项附加扣除”(子女教育+继续教育+大病医疗+住房贷款利息或者住房租金+赡养老人)-依法确定的其他扣除(特别说明:此处的“应纳税所得额”1为扣除捐赠额之前的应纳税所得额,)
“应纳税所得额”2=“应纳税所得额”1-准予扣除的捐赠额
“应纳税额”=“应纳税所得额”2× 税率-速算扣除数(特别说明:此处的“应纳税所得额”2为扣除捐赠额之后的应纳税所得额)
因此,捐款不是在最终结果中扣除,而是在过程中扣除。“2020年本来要交税30,000元,因为捐款10,000元 ,最终交税20,000元”的理解是不正确的。
 
四十 问:是不是捐赠款都可以在“应纳税所得额”中扣除?
答:捐赠扣除通常有限额。
(一)个人捐赠,扣除限额
除国务院规定对公益慈善事业捐赠实行全额税前扣除外,捐赠可以扣除的金额应≤纳税人申报的“应纳税所得额” ╳30%(特别说明:此处的“应纳税所得额”为扣除捐赠额之前的应纳税所得额)
即,若以全部收入为“工资薪金”为例,2020年全年“应纳税所得额”为120,000元,捐赠扣除的限额为36,000元。
(二)企业捐赠
企业发生的公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除;超过年度利润总额12%的部分,准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。
“年度利润总额12%以内”中的“年度利润”为企业的会计利润。
但值得注意的是,为支持新型冠状病毒感染的肺炎防控工作,财政部、税务总局于2020年2月6日发文,明确:企业和个人通过公益性社会组织或者县级以上人民政府及其部门等国家机关,捐赠用于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情的现金,允许在计算应纳税所得额时全额扣除。
 
四十 问:个人捐赠 中的 30%扣除限额,是年收入的30%,还是月收入的30%?
答:(一 )“综合所得”、“经营所得”,为“当年”应纳税所得额的30%。
(二 )“利息、股息、红利所得”、“财产租赁所得”、“财产转让所得”、“偶然所得”,为“当月”应纳税所得额的30%。
 
五十 问:捐赠人个人捐赠款项给公益基金,税前扣除需要凭票吗?
答: 需要“凭票”。
如果暂时未取得捐赠票据,可以先凭公益捐赠银行支付凭证扣除。但,捐赠人应在捐赠之日起90日内提供捐赠票据。故,个人捐赠,不要忘记“索票”。
 
监督主体与法律责任篇
 
五十一 问:哪些主体可以监督基金会?
答:对基金会的监督主要体现在行政监督与社会监督。行政监督主要依靠慈善组织的登记管理机关和业务主管部门对其进行直接监督;社会监督则是主要通过慈善组织主动对外进行信息公开以及舆论监督。根据法律规定,县级以上地方各级人民政府民政部门对本辖区内登记注册的慈善组织及其开展的慈善活动进行监管。任何单位和个人发现慈善组织有违法行为的,可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。
 
五十二 问:基金会违背捐赠人捐赠意愿,滥用捐赠财产,擅自改变捐赠财产用途的,捐赠人该如何维权?
答:基金会等慈善组织开展慈善活动,应当依照法律法规和章程的规定,按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的,应当报民政部门备案;确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的,应当征得捐赠人同意。
基金会等慈善组织违反捐赠协议约定的用途,滥用捐赠财产的,捐赠人有权要求其改正;拒不改正的,捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。擅自改变捐赠财产用途的,由民政部门予以警告、责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改;私分、挪用、截留或者侵占慈善财产的,由民政部门责令限期改正;逾期不改正的,吊销登记证书并予以公告;有违法所得的,由民政部门予以没收;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。违反法律规定,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 
五十 问:发现有人借捐赠之名敛财如何处理?
答:公益基金会属于《公益事业捐赠法》规定的公益性社会团体,其受赠的财产及其增值属于社会公共财产,受国家法律保护,任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。借捐赠之名敛财的任何主体都将依法承担责任。
基金会理事、监事及专职人员若私分、侵占、挪用基金会财产的,应当退还非法占用的财产,构成犯罪的,依据《中华人民共和国刑法》(2017年11月4日修正,下称《刑法》)及相关修正案 ,按照嫌疑人身份、犯罪情节,依法追究刑事责任,具体可能涉及的职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪。
我国《刑法》第九十一条规定的公共财产包括用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。因此,该敛财人员如果是国家工作人员即国家机关中从事公务的人员,将涉嫌“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”,依据刑法,可能处以三年至十年的有期徒刑。此处的国家工作人员的范围较为广泛,包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,也包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员,也以国家工作人员论。
公益基金会等慈善组织作为单位,若有私分、挪用、截留或侵占慈善财产的,逾期不改正的,将由民政部门被吊销登记证书并予以公告。对于被侵占、挪用或贪污的捐款赠物,由县级以上人民政府责令退还,并处以罚款;对直接责任人员,由所在单位依照有关规定予以处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。被追回、追缴的捐赠款物,依然用于原捐赠目的和用途。
 
五十 问: 基金会工作人员利用 职务便利 将基金会款项以租金、装修款等名义支付至自己实际控制的公司 可能 构成什么犯罪? 
答: 可能构成职务侵占罪。假设韩某利用担任公益基金会理事长的职务便利,向某某基金会拨付资金2000余万元,某某基金会则以房屋租金和装修款名义将2000余万元支付至韩某实际控制的公司,并最终转入韩某账户。韩某的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
职务侵占罪从主体而言需要明确排除国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员基金相关工作人员;主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的;犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权;客观要件则要求必须利用自己职务上的便利,必须有侵占的行为发生,必须达到数额较大的程度。
韩某利用其基金会理事长职务,将基金会款项通过拨付转移的方式最终到达其自有账户,据为己有,数额特别巨大,其行为构成职务侵占罪。
 
五十 问: 假以基金会名义向社会公众集资,所获资金以个人名义对外捐赠或以以其他方式处置,可能构成什么犯罪 ? 
答:可能构成集资诈骗罪。假设 张某以成立的“某基金总会”名义,在未经我国有关部门批准的情况下,虚构召开由世界各国元首及世界500强企业总裁参加的“慈善大会”,并以高额回报及免费入住“敬老都”为诱饵,向社会不特定公众非法集资3000余万元,所获资金张某以自己名义对外捐赠或其他方式肆意处分,张某的行为可能构成集资诈骗罪。集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。构成该罪需要同时符合三个要件:(一)以非法占有为目的;(二)使用诈骗方法;(三)非法集资数额较大。
张某公开宣称,要召开由世界各国元首及世界500强企业总裁参加的“慈善大会”, 通过大会获得世界各国捐款,然后用这笔钱建设“敬老都”,建成后世界各国政 要、富豪和爱心大使可以免费入住,明显不切实际,更超出张某的能力范围,为虚构事实;张某收取被害人的集资款后不记账,均视为自己的钱款,以个人名义对外捐赠,或以其他方式肆意处分,显系具有非法占有的目的,其通过该方式非法集资3000余万元,数额特别巨大,构成集资诈骗罪。
 
编者按:本文系根据截至2020年2月15日所适用的中国法律、法规和规范性文件的规定撰写,且由于个案情形不同,仅供参考,不代表正式法律意见。

本文由上海市律师协会十一届基金业务研究委员会下列成员执笔:

马晨光   上海市协力律师事务所主任
王婉怡   国浩律师(上海)事务所合伙人
刘倩   北京国枫(上海)律师事务所合伙人
郝红颖   中豪律师集团(上海)事务所合伙人
杨春艳   上海左券律师事务所主任
史大晓   上海坤澜律师事务所律师
马建荣   北京观韬中茂(上海)律师事务所合伙人
吴蒙   上海市协力律师事务所合伙人
王青松   京衡律师集团上海事务所上海所合伙人
刘冰   北京市隆安律师事务所上海分所合伙人
王保红   上海华勤基信律师事务所主任
汪寅崴   上海市汇业律师事务所合伙人
周文平   上海市上正律师事务所合伙人
沙剑   上海以恒律师事务所主任
黄云飞   上海理研律师事务所律师
(以上排名不分先后)



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