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(试行)律师办理国内商事仲裁涉及证人、专家报告及鉴定报告的法律业务操作指引(2024)

    日期:2024-03-27    

(本指引于 2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

目录

第一节  总则

第一条 【制定目的】

第二条 【适用范围】

第三条 【法律依据】

第二节  证人作证

第四条 【证人作证的申请】

第五条 【证人的选择】

第六条 【证人证言的采录】

第七条 【证人的远程作证】

第八条 【证人作证的翻译】

第九条 【提供证人一方的注意事项】

第十条 【问询证人】

第十一条 【问询证人的考虑因素】

第三节  专家报告及鉴定报告

第十二条 【报告的委任提供】

第十三条 【报告的事项和内容】

第十四条 【报告的审查】

第十五条 【报告的质证】

第四节  附则

第十六条 【编制依据】

第十七条 【非强制性】

第十八条 【免责条款】

 


第一节  总则

第一条  【制定目的】

作为仲裁庭查明事实的重要手段之一,证人作证、专家报告以及鉴定报告是仲裁程序中的一项重要程序,也是仲裁业务实操中的重要一环。本指引旨在为律师办理国内商事仲裁案件中涉及证人作证、专家报告及鉴定报告等相关实务问题提供参考及建议。

第二条  【适用范围】

本指引适用于律师、公司企业中从事法务人员及其他被仲裁机构和/或仲裁规则所认可的仲裁代理人承办的由常设仲裁机构受理的国内商事仲裁案件。

第三条  【法律依据】

本指引所参考的法律依据主要包括

(一)《中华人民共和国仲裁法(2017修正)》

(二)《中华人民共和国民事诉讼法(2021年修正)》

(三)《中华人民共和国律师法(2017修正)》

(四)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022修正)》

)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》

(六)《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》【法释〔201722号】

(七)《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》【法释〔20185号】

(八)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔201919号】

 

 

第二节  证人作证 

第四条  【证人作证的申请】

律师应根据仲裁规则与仲裁庭确认是否需要提出申请证人出庭作证。律师应当清楚,仲裁庭可能要求证人提前提交证人书面证言以决定是否同意该名证人出庭作证。律师应当根据事实把控庭前证人证言的详尽程度。律师要避免“证人突袭”的情况发生以增加仲裁庭和当事人的时间成本,同时还需要与仲裁庭确认,证人是否可以在出庭时主动陈述未包含在其庭前书面证人证言中所陈述的事实或内容。

第五条  【证人的选择】

律师选择出庭证人时,应当综合评判证人的身份,在案件所涉活动中的具体角色,对事实的了解程度及其所知内容与案件争议事实之间的关联程度、必要程度,证人本身的诚信度,证人的语言表述能力及抗压能力等因素,选择最终需要进行出庭作证的证人。

第六条  【证人证言的采录】

采录证人证言时,应当对希望证人作证的事项进行充分了解,但不应引导、干预或影响证人对于相关事项的个人理解及认知,并由证人说明除记忆之外每一可以支持其事实陈述的客观依据或其他潜在证人。律师可以采取录音录像方式辅助完成证言的采录,并可作为采录过程清洁性(无不当引导、干预)的依据。

第七条  【证人的远程作证】

在需要证人远程作证的情况下,律师应当与仲裁庭确定核实证人身份、保证证人作证环境清洁性(不受引导、干预)及网络传输提前中断的处理方法等事项。

第八条  【证人作证的翻译】

如果证人所使用的是非仲裁程序规定语言,律师应与仲裁庭提前确认采取口译的方式和辅助设施事宜,并根据仲裁庭要求提前向仲裁庭提供翻译人员背景介绍,以供仲裁庭确认该翻译人员的适格性。

第九条  【提供证人一方的注意事项】

提供证人的一方,一般应当注意:

(一)确保证人以亲身所见、所闻和所知提供证据;

(二)证人提交的任何书面陈述应基于其自身理解与认知形成,而非由当事方或律师直接自行制作完毕后提供;

(三)证人提前熟悉仲裁庭庭审纪律、做不实陈述的法律后果、本次仲裁程序中将采取的问询模式、情绪管理和各种突发情况的处理;原则上不应在训练证人中要求证人对某一涉及案件争议实体的内容作出与证人对事实所知不同的预设的回答;

(四)律师不得引诱或鼓励证人作伪证。

第十条  问询证人

在有证人出庭的情况下,建议当事人双方律师提前与相对方及仲裁庭事先沟通问询证人的安排,比如作证范围、问询方式、问询流程、时间限制等,在有多名证人出庭的情况,可以进一步考虑如下事项:

(一)该等证人之间的关系;

(二)所做证言的重合、冲突情况;

(三)证人的职务、角色及背景阅历;

(四)其证言对对方主张的关联性;

(五)证人证言对记忆和其他材料的依赖情况。

第十一条  问询证人的考虑因素】

问询证人的一方通常考虑涉及如下问题:

(一)证人的身份及是否与案件结果存在利害关系;

(二)证人已经提供的证言的形成时间、场合,采集方式与在场人员;

(三)证人庭前是否与其他证人、当事方或律师进行过采集证言之外会议、讨论;

(四)证人证言所涉内容是否仅凭记忆或存在其他记录来源;

(五)是否存在与现有书面证据矛盾的事项;

(六)证人证言是否存在逻辑矛盾或与事实场景不合理的事项;

(七)证人本身资信背景、商业信誉等可能影响其自身陈述可信性的事项。

 

第三节  专家报告及鉴定报告

第十二条  【报告的委任提供】

在部分案件中,如适用域外法律或某项缺乏权威第三方鉴定、查验、评估单位(本指引中简称专家”,包括但不限于法律专家、笔迹印章专家、产品质量专家、审计专家、造价专家、工期专家、定损专家等)的情形,可能出现需要专家出具报告(本指引中简称“专家报告”)的情形。律师应按仲裁规则,与仲裁庭确定由当事方委任提供专家报告(包括当事人双方分别提供各自的专家报告,或由当事人委任的专家共同提供联合报告)或由仲裁庭委任提供专家报告。

第十三条  【报告的事项和内容

当事方可就专家报告的事项事先或在发生争议后进行约定,也可由仲裁庭确定,并在委任专家时确定其胜任资格、合理费用(报酬)、工作周期、报告内容与形式、轮次等事项。

第十四条  【报告的审查】

律师应尽力确保己方专家报告系专家自己经评估后的分析或意见。

对于仲裁庭委任的专家或鉴定机构、查验、评估单位出具的专家报告,律师应审查如下事项并就此与专家进行讨论,必要时由专家对报告进行修改:

(一)  相关专家的资质、经历与背景是否符合要求;

(二)  相关鉴定、查验、评估等活动的标准与规则是否明确;

(三)相关鉴定、查验、评估等活动的过程是否记录完整;

(四)涉及事项是否与委任范围一致;

(五)相关鉴定、查验、评估等活动的过程与结论之间的信息要素与逻辑关系是否完整、充分。

第十五条  【报告的质证】

对于各自聘请的专家,律师应当根据仲裁规则和/或各当事方同意适用的相关指引,与仲裁庭商定或由仲裁庭决定采取何种方式进行质证,如单独问询、专家证人会议或书面质证等方式。

 

第四节  附则

第十六条  【编制依据】

本指引根据2023930以前发布的法律、法规及司法解释规定以及部分仲裁机构规则、相关仲裁司法实践和律师实务经验编写。

第十七条  【非强制性】

本指引并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考,不具有法律效力。本指引中所使用的“应”和“应当”等类似表述,仅为表达建议程度的不同,不应理解为强制性要求。

第十八条  【免责条款】

本指引由上海市律师协会仲裁专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。


执笔:

     上海律协仲裁专业委员会

          上海市锦天城律师事务所

     上海律协仲裁专业委员会

          上海市金茂律师事务所

翁冠星    上海律协仲裁专业委员会

          上海瀛泰(临港新片区)律师事务所

冯一鸣    上海律协仲裁专业委员会

          北京市天元律师事务所上海分所

     上海律协仲裁专业委员会

          上海上正恒泰律师事务所

     上海律协仲裁专业委员会

          上海市锦天城律师事务所

     上海律协仲裁专业委员会

          北京市中伦文德律师事务所上海分所

奚静秋    上海律协仲裁专业委员会

          中国民生银行股份有限公司上海分行

     上海律协仲裁专业委员会

          上海市锦天城律师事务所



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