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(试行)律师办理国际海上货运代理纠纷案件业务指引(2018)

    日期:2018-12-10    

(本指引于2018年12月7日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

   

全球贸易、一带一路、2020年力争成为国际航运中心,与一系列的快速发展相应伴随的海上国际货物运输方面的纠纷也日渐增多,其中相当数量的纠纷属于国际海上货运代理纠纷。作为身处国际航运中心的上海律师,应与时俱进,正确把握和处理国际货运代理纠纷,为客户提供专业的法律服务和维护客户的合法权益,为此,我们结合当前最新法律法规和司法实践,在《律师代理国际海上货运代理纠纷案件业务指引》2006版基础上进行了修订,以期对从事该业务的律师提供一些有益的帮助。

 

第一章   建立委托关系

 

认真、热情地接待当事人,了解情况,在正式接受当事人的委托前在律师事务所内部进行利益冲突检索,若无利益冲突的情况下:

 

1.1  听取委托人关于纠纷的陈述,详细了解纠纷发生过程和委托人的诉求,认真审阅委托人提供的证据材料。

1.2  与委托人订立《聘请律师合同》应参考本会制订的《律师办理民事案件聘请律师合同操作指引》,明确双方的权利义务、违约责任等。

1.3  由委托人签署的授权委托书应明确具体的委托事项及律师代理权限,代理权限应尽可能详细和明确。

1.4  根据委托人陈述的案情及委托人提供的其他信息,要求委托人提供其掌握的所有涉案材料。

 

第二章   确定当事人

 

2.1    确定当事人在案件中的主体地位:

 

2.1.1  当事人系国际货运代理企业的,主要进行以下资格审查:

2.1.1.1企业法人营业执照及营业执照中列明的经营范围;

2.1.1.2国际货物运输代理业批准证书;

2.1.1.3 是否持有《无船承运业务经营资格登记证》;

2.1.1.4 是否还有其他相应证书或资质。

 

2.1.2  当事人系国内货运代理企业的,主要进行以下资格审查:

2.1.2.1 企业法人营业执照及营业执照中标明的经营范围;

2.1.2.2 是否持有《国内水路运输经营许可证》;

2.1.2.3 是否持有《道路运输经营许可证》;

2.1.2.4 是否还有其他相应证书或资质。

 

 

2.1.3   当事人系托运人的,主要进行以下资格审查:

2.1.3.1 是否与相对方签署过货运代理或运输协议;

2.1.3.2 订舱委托书上委托主体和托运人栏记载的名称及进仓通知书上主体名称; 

2.1.3.3 提单或其他运输单证上托运人栏记载的名称;

2.1.3.4 国际贸易合同中的出口方/卖方名称;

2.1.3.5 海关出口货物报关单证上经营单位、发货单位、申报人的名称;

2.1.3.6 信用证中受益人的名称;

2.1.3.7 是否实际向承运人或者委托他人向承运人交付货物;

2.1.3.8 是否是支付起运港的人民币费用的主体,是否是支付海运费的主体;

2.1.3.9 其他可以证明托运人主体资格的材料。

 

2.1.4  当事人系收货人的,主要进行以下资格审查:

2.1.4.1 海关进口货物报关单证上申报人的名称;

2.1.4.2 海关纳税单证上纳税义务人的名称;

2.1.4.3 提单或其他运输单证上收货人栏记载的名称和/或背书内容;

2.1.4.4 提货单(小提单)上提货人栏记载的名称;

2.1.4.5 国际贸易合同中的进口方/买方名称;

2.1.4.6 提单或运输单证上通知人栏中记载的名称。

 

2.1.5  当事人系承运人或无船承运人的,主要进行以下资格审查:

2.1.5.1 企业法人营业执照及营业执照中列明的经营范围;

2.1.5.2 提单抬头显示的承运人名称;

2.1.5.3 提单签单章显示的签发人名称及其明示身份;

2.1.5.4 是否持有《无船承运业务经营资格登记证》;

2.1.5.5 登记备案的提单样式与涉案提单是否一致:

2.1.5.6 如不一致则是否另有委托代理签单协议或授权代理签单委托书。

 

2.1.6  当事人系国际船舶代理企业的,主要进行以下资格审查:

2.1.6.1 企业法人营业执照及营业执照中列明的经营范围;

2.1.6.2 是否持有《国际船舶代理经营资格登记证》;

2.1.6.3 提单的签发人名称及其身份;

2.1.6.4 船舶代理协议、授权书或委托书。

 

2.2   确定诉讼参与人的法律地位:

2.2.1 根据诉讼请求所涉及的法律关系,依据现行有效的法律法规和司法解释规定确定其他诉讼参与人的法律地位、权利和义务;

2.2.2 案件事实所涉及的关联方及其各自在案件中的地位和作用;

2.2.3 是否构成共同原告或共同被告;

2.2.4 是否存在有利害关系第三人,如案件已进入诉讼程序,是否(可能)需要申请追加诉讼当事人;

2.2.5 当事人的其他信息,尤其是提单显示的承运人的信息,如确切的名称、地址和联系方式等。

 

第三章    确定管辖、案由

 

3.1    管辖

3.1.1  是否有关于法院管辖的协议约定或仲裁协议约定,该约定是否合法有效;

3.1.2  管辖的约定是否违反法律强制性规定或者社会公共利益;

3.1.3  如果没有约定则根据法律规定确定管辖:

3.1.3.1海上货物运输合同:

3.1.3.1.1 运输始发地;

3.1.3.1.2 运输目的地;

3.1.3.1.3 被告住所地;

3.1.3.1.4 转运港所在地。

3.1.3.2海上货运代理合同:

3.1.3.2.1被告住所地;

3.1.3.2.2合同履行地。

 

3.2   案由

3.2.1 海上、通海水域货运代理合同纠纷;

3.2.2 海上、通海水域货物运输合同纠纷;

3.2.3 理货合同纠纷案件;

3.2.4 水路货物运输合同纠纷;

3.2.5 多式联运合同纠纷;

3.2.6 保管合同纠纷;

3.2.7 仓储合同纠纷;

3.2.8 货运代理合同纠纷;

3.2.9 委托合同纠纷。

 

第四章   法律适用

 

4.1   法律适用

4.1.1 合同中是否有关于法律适用的条款约定;

4.1.2 合同中所约定的适用法律,是否为我国未加入或者未在我国生效的公约或者双边协定;

4.1.3 适用该外国法律是否会违反我国社会公共利益;

4.1.4 选择的外国法律所在国不同区域实施不同法律的,适用与涉外民事关系有最密切联系区域的法律;

4.1.5 适用的外国法律,不包括该国的法律适用法;

4.1.6适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

 

4.2   如货运代理人与委托人/托运人之间形成代理、运输、仓储保管等不同法律关系的,实体部分应分别适用相关的法律规定:

4.2.1 海上货运代理合同关系:《民法通则》《民法总则》《合同法》《国际货物运输代理业管理规定》及其实施细则,《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》;

4.2.2 海上货物运输合同关系:《合同法》《海商法》;

4.2.3 仓储、保管合同关系:《合同法》;

4.2.4 理货合同关系:《合同法》;

4.2.5 报关合同关系:《民法通则》《民法总则》《合同法》《海关法》及海关涉及报关的相关法规、规章。

 

第五章  诉讼、仲裁中的主要请求事项

 

确定当事人、案件管辖和案由后,应仔细梳理由证据证明的案件事实并逐一提出请求事项:

 

5.1   请求事项主要有:给付费用、赔偿损失和为或者不为一定的行为(包括交付或返还货物或单证);

 

5.2   请求项目内容的构成主要有:

5.2.1 请求给付费用的主要内容:代垫海运费、关税增值税、内陆运费,包干费、报关费、代理费、货款、利息、滞箱费、堆存费等费用;

5.2.2请求赔偿损失的主要内容:因相对方违约或侵权引起的相关损失、货款损失、行市损失、货物贬值的损失、调查费、公证认证费、翻译费和律师费等;

5.2.3 请求交付提单等单证、交付货物、为或者不为一定行为等。

 

5.3   赔偿数额的计算说明;

5.3.1 货物价值的计算,主要依据是:买卖合同约定价格、发票显示价格或实际支付货款单据、货值证明、报关金额和保险价值等;

5.3.2 运费、包干费的支付标准,约定的依据或第三方证明;

5.3.3 违约金,约定的依据;

5.3.4 利息,要求利息损失的依据和计算起止期间和具体标准;

5.3.5 调查费用、交通费用及其他损失的计算的依据;

5.3.6 律师费的负担依据。

 

第六章  举证注意事项

 

6.1  证据的审查和筛选: 根据案件具体情况、涉及的当事人、案件标的和请求事项,依据证据的真实性、合法性和关联性证据认定三性原则对证据进行认真仔细的审查及筛选,着重注意要提供的证据/证明与陈述的事实之间、证据/证明与证据/证明之间的连接点、关联性。

6.2  证据原件,应出示原件、原物,复印件须符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条之规定的条件。

6.3  电子数据证据应属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条规定之内容。

6.4  外文证据的翻译: 当事人向人民法院提供外文书证或外文说明资料,应当附有中文译本,该译文须由法院认可的具有相应资质的翻译机构出具或在法院允许的情况下自行翻译。

6.5  境外形成证据的公证认证手续:在我国境外(包括港澳台)形成的证据,须由所在国(地区)公证机关予以证明,并经我国驻该国(地区)使领馆(授权机构)予以认证,方具有证据形式上的效力。境外的委托授权书和主体身份证明等,须在向法院提起诉讼前完成公证和认证手续,或是在法院规定的期限内完成。

6.6  需要申请法院调查的证据: 当事人因客观原因不能自行收集的证据,需要申请法院调查的,不得迟于举证期限届满前七日向法院提出。

6.7  举证期限延长的申请: 在举证期限内提交证据确有困难的,须在法院规定的举证期限内申请延期举证。

6.8  证据保全: 情况紧急或其他原因,不立即申请证据保全将会使该证据毁损、灭失或者以后难以取得,需要采取证据保全措施,如涉及海事海商诉讼,详细方法请参阅《律师代理诉前海事证据保全和海事强制令案件业务指引》。

6.9  电子邮件、网页、QQ记录、微信记录等电子文件证据,应当庭演示,如果因客观情况无法演示,则应办理必要的公证手续。

6.10 证人证言:申请证人出庭应在举证期限届满前7日向法院提出;如果证人出庭有客观困难,需安排公证员对证人证词进行公证。

6.11 对准备提交的证据材料逐一分类编号,对证据材料的名称、来源、证明对象和证明目的以及形式(是否原件)作简要说明,签名盖章,注明提交日期,并依照对方当事人人数提交副本。

 

第七章   证据材料的组织和收集

 

7.1   代理费用纠纷的证据材料主要包括:

7.1.1 货运代理人身份证明文件;

7.1.2 货物进出口运输委托书、订舱单、提单(副本或复印件)、海关进(出)口货物报关单、商业发票、装箱单等;

7.1.3 运费、包干费等确认函或相关证明材料;

7.1.4 在货运代理人无法出具双方已经就费用达成一致的情况下,货运代理人应出具货运代理人已向船公司或其他第三方支付费用的凭证、银行流水及相应发票(包括进出口运输业务的费用清单),业务已实际履行的证明;

7.1.5 货运代理人开具的发票及邮递凭证;

7.1.6 与案件有关的其他证据材料。

 

7.2    无单放货纠纷的证据材料主要包括:

7.2.1  全套正本提单、出口报关单证、信用证、贸易合同及其商业发票、装箱单、送货交接单、货款支付方面的单据等;

7.2.2  无单提货/放货的初步证据材料,包括:放/提货保函、收货人或提货人与发货人的来往函件以证明已提取或收到货物、承运人与发货人的来往函件以证明货物已被不凭正本提单提取、集装箱流转记录和/或无法或不能提取货物的证据材料等;

7.2.3  承运人身份证明及其识别;

7.2.4  提单签单人身份证明及其识别;

7.2.5  提单签单人是否取得合法授权签发提单;

7.2.6  货运代理人合法订舱、提交单据、通知等证据材料;

7.2.7  承运人不属于无单放货或货物仍在承运人控制之下的证据材料;

7.2.8  涉案货物价值的证据材料。

 

7.3   货损货差纠纷的证据材料收集,主要包括:

7.3.1  托运人或收货人、货运代理人身份证明;

7.3.2  货物出口委托书、装箱单、集装箱设备交接单等;

7.3.3  海关进/出口货物报关单、贸易合同和贸易发票;

7.3.4  货物交接清单;

7.3.5  货物延迟交付证明;

7.3.6  货物损坏、短少、灭失证明;

7.3.7  理货报告、商检证书/报告、货损检验/公估报告、海事报告/签证等;

7.3.8   与案件有关的其他证据材料。

 

7.4    不签发货运提单的货运代理纠纷

7.4.1   证据材料:

7.4.1.1 货运委托书/托运单、出口货物明细单、报关委托书、报检委托书;

7.4.1.2 海运费、包干费等费用的报价单、确认书;

7.4.1.3 装箱单、报关单;

7.4.1.4 商检证书/报告、动植物检验、检疫证书;

7.4.1.5 订舱单;

7.4.1.6 进仓通知单、收货单;

7.4.1.7 提单确认件;

7.4.1.8 提单及提单交付的签收单;

7.4.1.9 运费、包干费发票/国际货物运输代理业专用发票;

7.4.1.10 运费、包干费付款凭证;

7.4.1.11 当事人各方的商业登记证明/营业执照、批准证书等;

7.4.1.12 有关案件有往来传真、函电、电子邮件等;

7.4.1.13 与案件有关的其他证据材料。

 

7.4.2  以上各类纠纷均需注意的主要问题:

7.4.2.1当事人是否有经营许可资格;

7.4.2.2 费用是否有双方的书面确认;

7.4.2.3 提单的签发是否符合法律规定,签单人是否有签单资格,是以代理身份还是承运人身份签发,提单抬头承运人是否真实存在,是否依法登记;

7.4.2.4 提单签单人与提单抬头人之间若不一致是否有代理签单协议;

7.4.2.5 各当事人的责任期间,过错程度;

7.4.2.6 有多份提单时,提单是否连贯;

7.4.2.7 是否在时效内或有无时效中断的情形存在;

7.4.2.8 货物的保险、理赔情况;

7.4.2.9退税是否已实际完成;

7.4.2.10 国际贸易项下的货款支付情况。

7.5.    签发货运代理提单的货运代理纠纷

7.5.1   除准备7.4.1项下的证据外,还应准备以下证据:

7.5.1.1 提单登记备案证明;

7.5.1.2 无船承运人资格证明;

7.5.1.3 货代提单和实际承运人提单;

7.5.1.4 索赔函、保函、信用证;

7.5.1.5 商检报告、验货报告、鉴定报告。

 

7.5.2   除注意7.4.2项下的事项外,还应注意以下问题:

7.5.2.1 签发货代提单的当事人系无船承运人地位,而非代理人;

7.5.2.2 适用承运人的诉讼时效规定;

7.5.2.3 核查是否可以依法享受责任限制。

 

7.6    目的港无人提货纠纷

7.6.1   除准备7.1项下证据外,另需准备:

7.6.1.1 督促收货人及发货人尽快安排提货的通知;

7.6.1.2目的港海关、港口当局或者其他机关有关处理货物的书面通知和其他依据;

7.6.1.3 货物被拍卖或者变卖的依据;

7.6.1.4 是否还有其他应付费用;

7.6.1.5 己方已履行减损义务的证明。

 

第八章  其他问题

 

8.1     诉讼时效:

8.1.1    注意根据合同类型的区别,适用不同的诉讼时效的规定:

8.1.1.1  国际海上货运代理纠纷——3年(自2017101日起);

8.1.1.2  国际海上货物运输纠纷——1年。注意海商法第二百五十七条对该时效的起算时间规定为“货物交付或应当交付”。并且该时效只因请求人提起诉讼、提交仲裁、被请求人同意履行义务而中断,但撤诉撤裁被驳回均不中断。

8.1.1.3  其他纠纷,例如仓储、理货及报关等——根据合同性质来确定具体时效。

 

8.2     送达:

8.2.1   直接送达;

8.2.2   邮寄送达;

8.2.3   委托送达;

8.2.4   公告送达的期限:非涉外案件60天,涉外案件6个月;

8..2.5   外交送达;参见《民诉法》第二十五章和《海事诉讼特别程序法》第七章关于送达的特殊规定。

 

8.3   保全

8.3.1 证据保全;

8.3.2 诉前财产保全;

8.3.3 诉讼财产保全;

8.3.4 行为保全;

8.3.5 有关保全,在海事法院受理的案件具体请参阅《律师代理诉前海事证据保全和海事强制令案件业务指引》和《律师代理诉前扣押船舶案件业务指引》。

 

第九章   附则

本指引由上海市律师协会现代物流业务研究委员会起草,其目的系为向律师提供代理国际海上货运代理纠纷案件方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

 

执笔人:张嘉生  上海四维乐马律师事务所

            上海四维乐马律师事务所