摘要：混合共同担保是人保和物保混合的共同担保。民法典扩大了代位权的客体至债权的从权利，确立了担保人的代位权。在各共同担保人承担连带责任情形下，若担保人之间没有约定相互可以追偿，且不存在担保人之间因共同关系而形成连带债务关系时，履行了连带保证义务的保证人有权基于代位权，主张行使物上担保物权，从而实现追偿权。保证人积极运用好担保代位的权利，创新担保模式，对于政府性融资担保业务是有益的探索。

  关键词：混合共同担保，人保，物保，代位权

一、问题的提出

  担保是保障债权实现的有效手段之一，是现代社会经济往来中，特别是融资领域中的重要法律手段。为确保债权的实现，债权人往往设立多重担保，有债务人自身提供的抵质押（物保），也会有第三方提供的保证（人保）或者抵质押（物保），形成混合共同担保。保证人，特别是以提供保证担保为主营业务的融资担保机构，在承担保证责任后，如何保障自身的权益，是保证人面临的课题。民法典明确了担保人之间原则上不能相互追偿，同时也确立了保证人享有代位权，因此有必要厘清保证人的代位权问题，进一步保障保证人的权益。

  二、混合共同担保的涵义

   混合共同担保是指对同一主债权提供两个或两个以上的担保，担保的形式既有人的担保（保证），又有物的担保（抵押、质押等）。保证又称为“人保”，是主债务人以外的第三方以其全部财产为主债务的履行提供连带清偿责任的保证担保；抵押、质押又称为“物保”，是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供抵质押等担保。简而言之，混合共同担保就是人保和物保混合的共同担保。

   各担保人可以对担保责任的承担顺序以及各担保人担保的范围和比例作出约定。未就担保份额作出约定时，各担保人负连带担保责任。

   混合共同担保的主要操作类型有共同连带责任和比例连带责任的混合共同担保。共同连带责任的混合共同担保的操作模式是主债权项下设立物保和人保，物保和人保不设担保比例，共同为全部主债权提供连带责任担保，每个担保对全部主债权的实现均承担连带责任。

   比例连带责任的混合共同担保的操作模式是主债权项下设立物保和人保，物保和人保按约定的担保比例对主债权进行担保。这种比例连带责任的混合共同担保模式常应用于政府性融资担保实务中，一般是物保对全部债权承担担保责任，人保（政府性担保）对部分债权（例如80%的债权本金部分）承担连带责任保证。人保也可以是共同保证人，有的保证人对全部债权承担连带责任保证，有的保证人对部分债权承担连带责任保证。

  三、民法典关于保证人代位权的规定

   1  、代位权的概念

   代位权，又称债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。

   代位权的权利基础是法定债权转移，是债的保全措施之一。相较于原《合同法》及其司法解释，民法典扩大了代位权的客体范围，第535条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”，由此，代位权的客体是“债权或者与该债权有关的从权利”，不再局限于具有金钱给付内容的到期债权，同时扩大至债权的从权利，该从权利包括违约金、利息和相关担保权，如保证、抵押等。这些规则的变化，更大程度地保护了债权人的利益。

    2  、保证人代位权的规定

   在混合共同担保的交易环节中，若主债务人未能偿还到期债务，作为承担连带保证责任的保证人在向主债权人清偿全部债务后，是否有权主张代位权，从而向其他物上担保人追及担保物，以保障自身的权益？

   民法典实施之前，对此并没有明确的规定，首先，代位权的客体并未明确规定扩充到债权的从权利；其次，对担保人之间的追偿权，原《担保法》司法解释和《物权法》，《九民纪要》均有不同的表述。理论界对此更倾向于确认保证人的代位权，然而司法实务对此有不同看法，有人认为，连带责任保证人履行完毕全部清偿义务后，主债权消灭，主债权的从权利随之消灭，主债权的物上担保权，作为从权利也随着主债权的消灭而不复存在。保证人有权依据约定或者法律规定向主债务人及其他物上担保人追偿，但该追偿权不及于担保物本身，也就是说保证人不能直接请求处分担保物。也有认为担保人享有代位权，例如最高人民法院（2000）经终字第267号（中国农业银行黑龙江省分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷案）民事判决中，最高院认为：“担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，及代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时，担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形，属于请求权竞合。”在该判例中，确认了担保人在承担担保责任后，取得债权人地位的代位权。

   民法典明确规定了保证人的代位权，民法典第700条规定：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

   关于实施民法典有关担保制度的解释第18条规定：同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

   由上述可见，民法典第700条确立了保证人的代位权。根据700条和司法解释的规定，保证人在其承担保证责任的范围内有追偿的权利，向债务人追偿是毋庸置疑的，那么是否可以向其他担保人追偿呢？

  假设100万元主债权，A、B为连带责任保证人，C为物上连带责任担保人，以100万元的房产作为抵押担保，各担保人之间未约定担保的份额和履行担保责任的顺序。

  如果各担保人之间约定了可以相互追偿，那么主债务到期后，A承担了全部保证责任后，有权向债务人和其他担保人B和C追偿，同时基于代位权，A享有债权人对债务人的权利，也就是说A基于代位权，取得了对物上担保人C的抵押物的优先受偿权，当然受偿的范围是A应承担的保证责任的超出部分。

  如果各担保人之间没有约定可以相互追偿，同时也不存在担保人之间因共同关系而形成连带债务关系的情形，根据民法典担保人追偿权的相关规定（具体见民法典担保制度司法解释第13条），A承担了全部保证责任后，只能向债务人追偿，而无法向其他担保人B和C追偿，这对A来说，显然是不公平的。但是由于民法典担保人代位权的规定，A可以基于代位权，享有主债权人对债务人的权利（包括主债权的从权利），从而主张行使对B的追偿，以及对C享有的担保物权。代位权的规定有助于实现担保人的追偿权，体现法律的公平。

   综上，在混合共同担保的交易模式中，主债权人为保障债权的实现，会要求人保物保就全部债权承担担保责任，两者不分比例。由于实现抵质押物受偿的时间较长，主债权人往往要求有履行能力的第三方连带责任保证人先行承担保证责任，若不赋予保证人代位权，保证人先行偿还全部债务后，只能向债务人和其他担保人追偿，而不能直接追及担保物，这样不仅妨碍了第三方担任保证人的积极性，也打消了保证人履行保证义务的积极性，进而降低了主债权实现的有效性。因此，担保代位权的确立，赋予保证人在履行保证责任的范围内，自动代替债权人继续向债务人和其他物上担保人的担保物进行追偿，不仅有效确保了担保物的保障功能，而且对融资担保交易各方权益的保障，对公平效率的营商环境的改善是有积极意义的。当然司法实务中保障保证人代位权的实现，还需在实践中进一步完善相关规则。

  四、保证人的代位权在实践中的运用

   有效的担保措施，能够促进债权的保全，进而促进融资活跃，经济发展。民法典除了对保证、抵押、质押等传统的担保形式做了规定，同时对具有担保功能的非典型担保，如所有保留、让与担保、融资租赁、保理等做了规定，其目的在于优化营商环境。然而在经济增长动力不足的环境下，金融资源集中在少数大型企业，中小微企业的融资困境仍持续存在。

  为了缓解中小微企业融资难，融资贵，政府性融资担保机构承担了重要的角色。政府性融资担保既要做大担保的业务量，同时也要防范担保业务的风险，二者缺一不可。民法典时代下，担保代位权的确立，对担保人的追偿权利形成了有效的保护。政府性融资担保业务可采取混合共同担保的模式，将中小微企业的抵质押物以及其他第三方保证设置在主债权人的名下，政府性融资担保机构和其他保证人和物保人共同为主债权人提供连带责任保证担保，同时约定各担保人担保责任的比例范围，以及物保人和其他保证人的担保责任顺序先于政府性融资担保机构。如果政府性融资担保机构先于其他担保人代偿，则取得担保代位权，对担保物优先受偿。

  相比政府性融资担保传统的反担保模式，企业的抵质押物和第三方保证只需向主债权人办理，不必向担保机构办理抵质押登记，同时也减轻了政府性融资担保机构对抵质押品的管理工作，节约了人力成本，进而对降低担保费率起到了积极作用。尽管抵质押物未设置在担保机构名下，但基于担保代位权，担保机构亦不丧失对抵质押物的优先受偿，有力地保障了代偿回收，防范了风险。因此民法典时代下，呼吁保证人积极运用好担保代位的权利，创新担保模式，增强自我保护能力，这对于政府性融资担保业务将是有益的探索。