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(试行)律师从事劳动争议调解业务操作指引(2024)

    日期:2024-03-27    

(本指引于 2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

目录

第一章总则

第二章基本原则

第三章调解伦理规范

第四章调解工作开展及注意事项

第五章调解结案

第六章附则

 

第一章总则

 

第一条【制定目的】为了实现上海市律师主持、参加劳动争议纠纷调解活动的规范化,保障律师在调解业务中依法履行职责,充分发挥律师调解员的作用,提高劳动争议纠纷调解的质量和效率,第十一届上海市律师协会调解业务研究委员会依据上海市高级人民法院、上海市司法局《关于在本市开展律师调解试点工作的实施方案(试行)》等规范性文件,结合《律师从事调解业务操作指引(2021)》和劳动关系相关法律规范,特制定本指引。

 

第二条【调解范围】本指引可适用于律师以调解员身份主持、参加用人单位与劳动者之间发生的下列劳动争议纠纷案件的调解活动:

(一)因确认劳动关系发生的争议;

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;

(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

本指引可参照适用于律师以调解员身份主持、参加人事争议纠纷调解活动,但律师调解员应当注意把握人事争议在适用法律法规、规章及政策方面与劳动争议的显著差异,不应简单套用。

 

第三条【禁止调解情形】存在下列情形的劳动争议,律师调解员不得进行调解:

(一)当事人下落不明,需要公告送达的;

(二)当事人在国外或者境外,且无法通过电话、传真、网络等方式进行调解的;

(三)属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定情形的;

(四)其他无法调解的情形。

 

第四条【调解机构】执业律师可以在下列调解机构担任调解员,主持或参加调解劳动争议:

(一)人民调解组织;

(二)在乡镇(街道)设立的具有劳动、人事争议调解职能的组织;

(三)区域性、行业性劳动人事争议调解组织;

(四)依法设立的律师调解工作室;

(五)其他依法设立的具有劳动、人事争议调解职能的组织。

 

第五条【职能定位】律师调解员是劳动者与用人单位进行协商的主持人、推动者,不是争议纠纷的裁判者、执法者,应当致力于引导各方当事人通过良性沟通达成共识。

 

第六条【担任调解员的条件】调解劳动争议的律师调解员,应当是执业五年以上,且在劳动争议纠纷领域具有一定法律知识、政策水平、仲裁诉讼代理经验的执业律师。

未取得律师执业证书的实习人员不得担任调解员,但可协助律师调解员开展调解工作。

 

第二章基本原则

 

第七条【尊重意思自治】调解程序启动,应当基于各方当事人自愿,调解方式选择、调解协议达成也应当充分尊重当事人意愿。

 

第八条【中立平等】律师调解员应当保持中立立场,平等对待劳动者与用人单位,兼顾劳动者合法权益与用人单位生产经营管理秩序,不得偏袒任何一方当事人。

 

第九条【诚信】律师调解员应当诚实友善地评估各方当事人利益,不得采取欺诈、胁迫等方式进行调解。

 

第十条【保密】除各方当事人一致同意或法律法规、调解机构调解规则、本指引、委托调解协议另有规定、约定外,调解事项、调解过程、调解相关文书等调解活动有关内容一律不公开,律师调解员不得对外披露调解过程中获得的一切信息,包括但不限于劳动者个人信息、用人单位商业秘密、知识产权信息等。

一方当事人向律师调解员披露任何信息时要求予以保密的,该信息不得向其他任何当事人披露。

律师调解员不得对外披露本人作为特定劳动争议纠纷调解员的身份。

 

第十一条【专业性】律师调解员应当不断精进调解技艺,提升自身专业素养,熟练掌握劳动争议领域最新法律、法规、规章、政策、司法解释及具有指导意义的案例,包括但不限于:

(一) 《中华人民共和国劳动法》;

(二) 《中华人民共和国劳动合同法》;

(三) 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

(四) 《中华人民共和国社会保险法》;

(五) 中华人民共和国劳动合同法实施条例》;

(六) 《工伤保险条例》;

(七) 《职工带薪年休假条例》;

(八) 《女职工劳动保护特别规定》;

(九) 保障农民工工资支付条例》;

(十) 最低工资规定》;

(十一) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释()》(法释〔202026号);

(十二)《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》;

(十三)《人力资源社会保障部等七部门关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发〔202017号);

(十四)人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例(人社部函〔202062号);

(十五)人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的第二批劳动人事争议典型案例(人社部函〔202190号);

(十六)《上海市企业工资支付办法》(沪人社综发〔201629号);

(十七)《上海市工伤保险实施办法》;

(十八)《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(民一庭调研指导【201034号);

(十九)上海市高级人民法院关于印发《关于船员劳务合同纠纷和船员劳动争议案件管辖的若干问题意见》的通知(沪高法()正〔201111号);

(二十)《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》(沪高法[2020]203号)。

 

第十二条【维护社会稳定、劳动关系和谐】调解劳动争议尤其是群体性、重大敏感性劳动争议案件,严禁激化社会矛盾,严禁教唆、策划、挑动当事人采取上访、游行示威、集体停工或罢工等行为,应当尽力维护社会稳定和劳动关系的和谐。

调解过程中,发现当事人可能采取上访、游行示威、集体停工或罢工等行为的,应当予以劝阻,并及时通过调解机构报告工会、劳动保障行政部门和司法行政部门,劝阻无效的,应当立即终止调解。

调解过程中,发现劳动争议在用人单位内部普遍存在或者用人单位严重违反劳动保障法律、法规或规章,可能引发其他较大规模的纠纷或威胁社会稳定的,应当及时通过调解机构报告工会、劳动保障行政部门和司法行政部门。

调解带有社会不稳定因素的群体性、重大敏感性劳动争议,必要时可通过调解机构报告工会、劳动保障行政部门和司法行政部门,请求有关部门予以协助解决。

劳动者一方在十人以上,且有共同诉求的,律师调解员可以引导当事人推举代表参加调解。

 

第三章调解工作伦理规范

 

第十三条【工作态度】律师调解员应当秉承公益情怀,坚持以负责、理性、恳切、耐心的态度主持或参加劳动争议调解工作。

 

第十四条【廉洁自律】律师调解员不得收受当事人及其代理人其他利害关系人任何形式的不当利益不得与当事人及其代理人其他利害关系人进行任何可能引起怀疑自身廉洁性、中立性的接触、交流活动。

 

第十五条【禁止谋利】律师调解员不得利用调解劳动争议的机会谋求自身或他人利益,包括但不限于招揽法律服务业务、宣传个人或律师事务所等。

 

第十六条【谨言慎行】律师调解员应当谨言慎行,不得以侮辱、诽谤或其他方式损害当事人及其代理人或其他利害关系人的名誉、荣誉、隐私等人格权利,不得误导当事人及其代理人误认为其代表仲裁机构、行政机关或司法机关,不得存在任何对当事人有歧视色彩的言行。

 

第十七条【经济便捷】律师调解员安排调解时间、调解地点及调解方式,应当尽可能便利当事人特别是劳动者一方。

 

第十八条【亲自调解】律师调解员应当亲自开展调解活动,不得委托他人代为履行律师调解员职责、义务。

 

第十九条【避免利益冲突】律师调解员应当主动查证、确认本人与劳动争议各方当事人是否存在利益冲突,有关利益冲突情形的处理,应当参照适用《律师从事调解业务操作指引(2021)》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定。

律师调解员应当在调解活动开始前主动向各方当事人说明是否存在利害关系,如人身关系、民商事交易关系等。

 

第四章调解工作开展及注意事项

 

第二十条【说明义务】调解活动开始前,律师调解员应当向各方当事人充分说明调解活动的性质、程序、期限、法律效果与当事人相关权利义务。

 

第二十一条【调解谈话】律师调解员可组织各方当事人进行调解谈话,调解谈话流程及注意事项如下:

(一)谈话开始前,应当说明调解员身份与资格、调解谈话的效力、谈话流程及当事人权利义务;

(二)核实参加调解谈话参加人员身份,如有委托应核实委托授权材料,确认代理权是否合法、真实、有效、完整,劳动者死亡、丧失或部分丧失民事行为能力的,应核实参加人员是否符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定的条件;

(三)告知参加人员如有需要可请求回避,参加人员请求律师调解员回避的,律师调解员应立即中止谈话,报告调解机构并建议另行指派调解员;

(四)决定发言顺序,合理分配发言时间,积极引导各方发言,提高谈话效率;

(五)律师调解员发言不得情绪化或谈论与劳动争议无关内容;

(六)可以向当事人发问了解劳动争议相关事实,查阅当事人提供的证据材料;

(七)可以记录各方当事人一致确认的事实情况,并总结核心争议焦点,但不应记录与争议无关的事实;

(八)根据谈话具体情况,可以鼓励各方当事人换位思考,相互体谅,作出妥协;

(九)主持调解谈话应注意避免矛盾扩大化,预防发生言语冲突或肢体冲突,已发生言语冲突或可能发生肢体冲突的,应当立即中止调解谈话;

(十)参加人员故意干扰调解谈话的,应当制止,制止不成的,应当立即中止调解谈话;

(十一)应当制作调解谈话笔录,并请求参加人员本人阅读确认后签名,参加人员拒不签名的,应载明相关情况;

(十二)律师调解员不得迟到早退;

(十三)未经当事人一致同意,调解谈话不得录音录像;

(十四)未经各方当事人或其代理人一致同意,不得允许案外人员旁听;

(十五)谈话过程中,律师调解员应当关闭手机或改为静音状态;

(十六)劳动者一方当事人有合理理由拒绝与用人单位共同参加调解谈话的,律师调解员可以分别进行谈话。

 

二十二条【谈话地点】调解谈话应优先选择调解机构所在地或接受委托调解协议的律师事务所所在地进行。经当事人一致同意,也可以在其它地点进行或通过互联网远程进行。

律师调解员不得将调解谈话地点安排在用人单位或与其存在关联关系、合作关系的单位的实际经营地、注册地。

 

第二十三条【提供必要指导】劳动者对具体诉求主张及争议纠纷相关事实陈述不明的,必要时律师调解员可以提供指导,但相关债权费用金额应当由劳动者自行整理、确认,不得代为计算。

 

第二十四条【普法释法】为推进调解工作,律师调解员可以向当事人普及、解释相关法律、法规、规章、司法解释、政策内容及类案裁判要旨,提示劳动仲裁、诉讼等其他纠纷解决程序的利弊、风险和成本,但不得欺诈或误导,不得预测劳动仲裁或诉讼结果,不得就劳动仲裁或诉讼实务操作提供任何指导或建议。

律师调解员普及、解释相关法律、法规、规章或政策内容的,应当注意不同层级的规定、新旧法律之间的衔接以及司法实践中存在的争议等法律适用问题。

 

第二十五条【提供调解方案】原则上律师调解员不得主动提供调解方案。各方当事人确有调解意向,经当事人一致同意,可以提供调解方案供当事人参考,但应当主动说明条款内容,提示法律后果

律师调解员出具调解方案的,应当兼顾法律、事理、人情,力求内容上各方均可执行、情感上各方均可接受。

 

二十六条【禁止违法调解方案或调解协议不得违反法律禁止性规定与公序良俗,不得危害国家利益、社会公共利益与其他第三人合法利益

 

二十七条【规章制度的参考作用】用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定制定的规章制度,程序合法,内容合法合理,且已向劳动者履行公示、告知义务的,可以作为律师调解员出具调解方案的参考依据。

 

第二十八条【劳动者负担义务和放弃权利的告知】调解方案或调解协议涉及劳动者一方的违约责任或劳动者放弃实体权利或程序性救济权利的,律师调解员应当向劳动者着重说明,并提示法律后果。

 

第二十九条【竞业限制义务相关提示】调解过程中用人单位提出的调解方案要求劳动者一方承担竞业限制义务的,律师调解员应当建议用人单位明确说明竞业限制具体范围、地域、期限。

调解协议包括竞业限制义务的,律师调解员应当建议当事人明确约定具体范围、地域、期限、经济补偿与违约金的计算标准。

 

第三十条【增加、变更诉求】一方当事人增加、变更诉求,如确与原诉求及案件事实存在关联,且符合本指引第二条规定的,经其他当事人同意,可以一并进行调解。

 

第三十一条【投诉】劳动者已向劳动保障行政部门投诉用人单位侵犯其劳动保障合法权益的,律师调解员可以向用人单位释明相关法律后果,经当事人一致同意,可以继续调解。

 

三十二【委托鉴定】因调解所需,经各方当事人书面同意,律师调解员可以协助聘请有关专家就技术性问题提供咨询服务,或委托司法鉴定机构进行鉴定。除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,当事人原则上应合理均摊预交由此产生的相关费用,逾期没有预交的,可以视为该方当事人不同意。

 

第三十三条【不属于劳动争议仲裁委员会或人民法院受理范围调解过程中,发现劳动者的诉求不属于劳动争议仲裁委员会或人民法院受理范围的,律师调解员应当如实告知,建议其采取其他合法途径另行处理,同时将该部分诉求排除在调解范围之外

 

第三十四条【调解延期】调解期间,各方当事人一致同意等待工伤认定、劳动能力鉴定或司法鉴定结果再行协商的,律师调解员可以调解机构申请延长调解期间

 

三十五【劳动者权利的告知】因工伤发生的劳动争议,用人单位不向人力资源社会保障部门申请工伤认定律师调解员应当告知劳动者及时申请工伤认定及劳动能力鉴定

因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议律师调解员应告知劳动者,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议依法向人民法院申请支付令。

劳动者以用人单位的工资欠条为证据主张工资报酬,其诉求不涉及劳动关系其他争议,调解不成的,应当告知劳动者可直接向人民法院起诉。

 

三十六【司法确认的告知】各方当事人之间达成调解协议,同意共同向有管辖权的人民法院申请司法确认的,律师调解员应当告知司法确认的性质、程序与法律后果,可以指导、协助双方当事人在达成调解协议的同时一并申请司法确认。

 

第三十七条【可申请先予执行类案件】律师调解员发现劳动争议纠纷符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十四条规定情形的,应当提高调解效率,加快推进调解工作。发现当事人之间可能难以达成调解协议的,应当立即终止调解,并告知劳动者,如申请劳动仲裁,有权向仲裁庭申请裁决先予执行。

 

三十八【安排翻译】调解涉外劳动争议的,应根据调解工作需要提前向调解机构申请安排翻译人员,相应费用原则上由各方当事人共同承担,费用分担方案应通过委托调解协议等书面形式取得各方当事人一致同意。

 

第三十九条【调解文书制作】律师调解员应当按照2021618日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过的《律师从事调解业务操作指引(2021)》规定,制作调解笔录、调解协议、调解工作备忘录等调解文书。

 

第五章调解结案

 

四十条【虚假调解的处理】律师调解员发现存在虚假调解的情形,应当立即报告调解机构并终止调解。

 

第四十一条【调解成功】各方当事人达成谅解、和解、调解协议的,律师调解员应当终止调解,并提示各方当事人及时履行,也可以鼓励和引导当事人即时履行协议内容。

 

第四十二条 【部分调解成功】各方当事人就部分劳动争议事项达成谅解、和解、调解协议的,律师调解员可协助当事人针对该部分劳动争议通过调解文书确认谅解、和解意向或签订调解协议,然后终止调解,告知当事人通过其他合法、合理的纠纷解决方式解决其他争议事项

 

四十三【依当事人请求终止调解】除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,纠纷各方或任何一方当事人有权随时以有效形式的声明,请求终止调解。律师调解员收到声明后,应当立即终止调解程序。

 

四十四【调解期限届满】调解期限届满的,律师调解员应当终止调解。除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,调解期限的延期应由纠纷各方当事人一致同意。律师调解员不得以任何形式明示或暗示任何一方当事人作出延期决定。

 

四十五【调解不成的】除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,律师调解员认为继续调解已无成功可能的,可以根据调解规则或委托调解协议终止调解。但律师调解员应提前将该终止决定与基本事由告知纠纷各方当事人与调解机构,并向纠纷各方当事人释明其他合法、合理的纠纷解决方式。

 

四十六【案卷归档】调解终止的,律师调解员调解机构选(指)定,担任调解员的,应向调解机构移交全部调解纠纷的案卷材料,包括原件与副本。未经调解机构同意,律师调解员不得保留调解纠纷案卷材料任何形式副本。

律师调解员接受当事人选(指)定,担任调解员的,应参照上海市律师协会与所属律师事务所关于律师执业案卷的管理要求,处理调解纠纷的案卷材料。除调解相关文书外,律师不得保留调解纠纷相关的原件材料。

 

四十七【程序终止告知】涉及利益冲突相关主体书面豁免的,律师调解员应在调解程序终止后,将程序终止的事实及时告知利益冲突相关主体。

 

第四十八条【回避】调解程序终止的,除各方当事人一致书面同意外,律师调解员不得担任同一纠纷或相关纠纷后继任何仲裁程序、司法程序或其他任何程序中的仲裁员、代理人、顾问、证人。

 

第六章附则

 

第四十九条【其他】本指引由上海市律师协会调解专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。本指引未尽事宜,可以参考2021618日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过的《律师从事调解业务操作指引(2021)》。

 

 

策划:

孙彬彬    上海律协调解专业委员会

北京市中伦(上海)律师事务所

执笔:

     上海律协调解专业委员会

上海昊善律师事务所

陈裕豪    上海律协调解专业委员会

上海善法律师事务所

常玉梅    上海律协调解专业委员会

上海斯迈尔律师事务所

     上海律协调解专业委员会

上海柏芮思律师事务所

李明辉    上海律协调解专业委员会

北京恒都(上海)律师事务所

     上海律协调解专业委员会

上海嘉创润华律师事务所

杨会琴    上海律协调解专业委员会

上海之根律师事务所

     上海律协调解专业委员会

上海明梓律师事务所

     上海律协调解专业委员会

上海至合律师事务所

 



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