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(试行)律师从事国际贸易合同(出口)业务操作指引(2024)

    日期:2024-03-27    

(本指引于 2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

目录

第一章 不可抗力和情势变更的适用

第一节 不可抗力

1. 合同因疫情发生而不能履行

2. 合同约定优先

3. 导致不可抗力的原因

4. 不可抗力法定构成要件

5. 合同约定的不可抗力范围

6. 通知义务

7. 证明义务

8. 其他义务

9. 不可抗力免责的后果

第二节 情势变更

1. 情势变更的含义

2. 不可抗力与情势变更的区别

3. 情势变更和不可抗力的选择

4. 情势变更的要件

5. 情势变更的主张

6. 证明材料的收集和提供

7. 合同变更的请求

8. 纠纷解决过程中的注意事项

第二章 国际结算

1. 单证交付障碍引起的结算迟延

2. 单证交付困难的抗辩

3. 单证迟延的后果

4. 信用证结算中的其他问题

第三章 交货障碍

1. 因疫情引发的出口方交货障碍

2. 国际货运中的交货迟延

3. 运费大幅上涨引发的纠纷

4. 进口国管控引起的进口方接收迟延

第四章 争议和纠纷

1. 交货迟延导致的违约

2. 违约导致的合同解除

3. 违约导致的赔偿

4. 违约金和定金

5. 疫情防控导致的交货迟延的应对

第五章 纠纷解决程序

1. 争议解决方式

2. 主体资格审查

3. 适用法律的审查

4. 涉及疫情的合同争议中主要请求事项及抗辩事由

5. 需要准备的证据

6. 其它

第六章 附则

 第一章 不可抗力和情势变更的适用

 

因疫情而直接或者间接遭受合同履行障碍是疫情对于合同的最广泛的影响。其中,涉及合同的约定、合同所适用的准据法和障碍的形态、成因,对这些要素进行分析是提供法律服务的前提。

 第一节 不可抗力

 1.  合同因疫情发生而不能履行

是指因为本次疫情的发生导致合同约定的履行时间已过但尚未履行或部分无法履行;或履行将显然晚于合同约定时间。具体形态包括交付迟延、受领迟延和履行不能,本文统称为不能履行

【律师工作提示】不可抗力采取的是概括式定义的而非列举式定义,对于本次新冠疫情,我国最高人民法院已经于2020年发布了相关的司法解释,明确指出对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷,符合不可抗力法定要件的,适用不可抗力相关规定妥善处理;其他法律、行政法规另有规定的,依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。需要注意的是,尽管已经明确疫情防控措施可构成不可抗力事件,但落实到具体案件时,代理律师仍需进行个案分析。

2.  合同约定优先

合同对于不可抗力或情势变更(或者意外事件)有约定,优先适用合同约定。合同没有约定的,依照适用法律的规定。出口企业可以在合同中约定将特定事件作为不可抗力,也可以在合同中明确约定救济条款,从而发生不可抗力事件后可以援引相关条款,不仅迟延履行的违约责任得以免除,额外的费用也可以得到救济。

【律师工作提示】不可抗力条款可以在合同中约定,亦是具有强制性的法定免责条款,合同不能在免责事由中排除不可抗力的适用。同时,代理律师在适用不可抗力条款时需要注意,如果约定的不可抗力条款范围大于法定范围,超出部分视为当事人另行达成免责约定,司法实践通常会尊重当事人的意思自治。但是,如果约定的不可抗力条款范围小于法定范围,仍可援引法律规定主张免责。

 3.  导致不可抗力的原因

疫情的发生,可能直接导致不可抗力的发生,例如食品生产企业的个别甚至部分员工被发现感染了新型肺炎,从而导致其接触的产品的隔离甚至销毁,致使合同约定的交货期无法实现,这是比较极端的情况。在现今形势下,更多的因疫情而间接导致的不能履行的主要情形如下:

3.1 人的原因

因迟延复工令或者员工被隔离而导致的产能下降甚至无法生产;

3.2 标的物生产原因

封城令或者迟延复工令而导致上游原材料供应商无法生产,从而使成品生产受影响;或因政府为疫情控制而强制采购成品,最终致使出口企业在合同履行期届满前无法交货;

3.3 运输原因

原材料的运输或者成品运输因迟延复工令、封城令或者其他原因导致交通受阻,无法如期交货;

3.4 政府因为疫情而施加的额外检验检疫措施

这种措施将影响货物的按时交付,在国际贸易通常适用的FOBCFRCIF条款中,出口手续由出口企业负责,那么出口企业事实上构成了迟延履行但可主张不可抗力。如果合同约定了工厂交货(exworks)条款,那么出口手续由买方办理,买方可能因这个原因而主张不可抗力。

3.5 因进口国的措施

因进口国对疫情防控而采取禁止或限制进口措施或者对标的物及其运输工具实施额外检验导致买方接货迟延甚至无法接货,以及相应的费用增加。

3.6 结算商的单证传递或者托收、汇付迟延等

合同单证提交迟延产生额外费用等。

【律师工作提示】因疫情而适用不可抗力条款的情形并不限于上述列举。代理律师应根据合同的不同类型,判断疫情及其防控措施与合同的无法履行之间是否存在直接的因果关系,以及疫情是否对于合同的履行造成实质性影响。

 4.  不可抗力法定构成要件

4.1 事件要件

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观事件及其后果,导致合同不能按照合同约定履行。全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同法释义》(法律出版社2009年第8)认为:不可抗力指当事人订立合同时不可预见,它的发生不可避免,人力对其不可克服的自然灾害、战争等客观情况。《联合国国际货物销售合同公约》(“CISG”)对于客观性的规定,反映在第79条的不可控制要件中,即不可抗力事件的发生不受当事人所控制。最常见的不可抗力的事件包括自然灾害和社会事件,但也包括部分行政行为和其他因素,例如与合同相关的商业第三人因素。疫情是导致不能履行的特定客观事件的基础。

【律师工作提示】当事人可能需要提供有关疫情的相关证明文件,代理律师可以收集政府职能部门、检验检疫机构等出具的官方通知、公告、具有公信力的新闻媒体的报道或向有关单位申请出具不可抗力证明。2020130日,中国贸促会宣布开展出具《不可抗力事实证明》的工作。不过律师要注意,这样的证明仅仅是不可抗力抗辩理由中一方面的证据。实践中,针对《不可抗力事实证明》,外国商事主体反应不同。建议代理律师从多方面、多维度收集证据,并密切关注进口国商事主体对《不可抗力事实证明》的政策与态度。

 4.2 不能预见性

预见性要件在严格意义上是当事人没有预见。所以就新型肺炎的疫情而言,这个构成要件的适用前提是主张不可抗力的当事人需要证明其在订立合同时没有预见因疫情而发生的事件直接导致了其不能履行。

【律师工作提示】一般来说代理律师可通过常理说明疫情发生的不可预见性。但疫情对履约的影响,需要代理律师结合一般人的预见能力及当事人的年龄、知识水平和技术能力等主观条件进行判断。另外,由于新冠疫情自第一次爆发以来已有三年之久,国内外媒体都对当地的新冠疫情进行了较多、较全面的报道。律师也可以比较因疫情所致事件的发生时间点和当地较有影响力的新闻媒体发布的新闻时间的孰先孰后,从客观上说明是否具有不可预见性。

 4.3 不能避免要件

不能避免的应是导致其不能履行的事件,而非任何客观情况。例如买卖合同的生产地在没有因防范疫情而采取控制措施的地区,那么出口企业应可避免导致其不能履行的客观情况。不能避免亦指事件导致的后果,即事件或不能避免,但是其造成的履行障碍可以被避免的话,那么不构成不可抗力。例如疫情导致的防控措施使生产受阻,但是库存足以交付部分或全部合同,在没有其他因素影响交货时,出口企业应交付这些库存以履行合同,这就是避免后果。

【律师工作提示】不能避免系指导致不能履行的事件不可避免,代理律师除需结合相关事实判断事件的不可避免性之外,还应对事件的不可避免性与未能履行相关义务的因果关系进行评判分析。

 4.4 不能克服要件

不能克服要件是客观上是否构成不可抗力的判断标准,这个标准也判断当事人在主观上是否本着诚实信用原则、尽力克服不可抗力导致的后果,这种克服既包括对后果的克服从而使合同全面正确履行,也包括对当事人尽力减少不可抗力的后果,即在量上的克服。这里需要注意,不能预见或不能避免的客观情况,未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同没有规定货源地或者指定生产商的情况下 ,尤其是出口企业为贸易商时,如果存在其他供货地的话,出口企业应可在未遭受疫情控制的地区实现供货,尽管该等供货使出口企业遭受不便和成本增加,但是不能履行的后果是可以通过替代采购而被克服的。此外,结合4.3不能避免要件,不能克服要件还要求当事人已尽到最大努力,采取一切可以采取的措施,仍然不能避免某种事件的发生,不能克服事件造成的损害后果。

【律师工作提示】不能克服系指未能履行义务的客观结果无法克服。因此,代理律师需审慎把握当事人在应对相关事件产生时对履行相关义务所做出的补救性措施,而该补救措施的必要限度则应根据当事人的客观情况并结合措施的合理性进行把握。所谓的努力措施是指被认作经济手段的法律上的行为,不包括不道德、违法犯罪行为。实务中,律师在衡量经济手段到达程度的标准时,可以参考在债务人履行成本和债权人收益的对比,来决定债务人尽力到某种程度就能达到不可克服性的最低标准。

 4.5 时间要件

时间要件除了前述的预见时间点以外,不可抗力的发生必须是履行期内,且不可抗力发生时出口企业未构成履行迟延。例如,约定交货期在201910月,但履行期已过而未交货,出口企业在20201月主张不可抗力不能履行,显然是不符合不可抗力的时间构成要件的。

【律师工作提示】代理律师在判断不可抗力是否成立,除须就前述三不要素进行评估判断外,还应把握不可抗力事件产生的时间,应当通过必要的举证以明确不可抗力系产生在相关义务的履行期间内。

 4.6 后果要件

不可抗力导致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。所谓不能履行,是在客观上没有按约履行的可能性。例如:如果合同约定交货日在202021日至27日,该期间货物应从武汉运至港口,但因为武汉封城而没有任何运输条件,所以不可能按期交货。

【律师工作提示】不可抗力导致的不能履行不仅局限于该不能履行的情况已经客观产生,还包括因不可抗力导致已不具备履行义务的可能性。代理律师在处理合同关系时,应注意后者也可适用不可抗力条款。

 4.7 因果关系要件

不可抗力的客观事实必须与不能履行的后果存在直接因果关系。疫情本身可能难以与不能履行构成直接因果关系。所谓因果关系,必须建立在这样的基础上:事件直接导致不能履行。以上述4.6后果要件的情况为例,疫情不是导致不能运输的直接原因,而封城令导致的运输不能才是不能履行的直接原因。

【律师工作提示】代理律师在适用不可抗力处理合同关系时,须注意以因果关系要件来研判关于主张不可抗力的待证事件,并注意把握该事件与不能履行的客观后果是否具备直接因果关系。实务中,除了出口企业因不可抗力事件履行受阻,进口企业(买方)也会以不可抗力事由进行抗辩,以试图规避其本应履行的义务或延缓其义务的履行。比如,部分经济政策、金融政策较为不稳定的国家,因新冠疫情引发国内通货膨胀,该国央行限制该国进口企业对外大额付汇。在这种情况下,疫情不是导致该国买方不能按时、足额履行付款义务的直接原因,该国央行的限制性政策才是其不能履行的直接原因。此时,一方面代理律师需要仔细甄别、研判客观事实与不能履行之间是否具有直接因果关系,一方面还要随时关注进口国的相关国家政策,随机应变。

 5.  合同约定的不可抗力范围

考察合同对于不可抗力情形的具体约定尤其重要,例如政府命令是否被排除出不可抗力范围,决定了一方当事人的不可抗力免责主张的事实基础是否可以成立。

【律师工作提示】不可抗力虽然是法定的免责事由,但是代理律师需要注意合同中可以协商确定不可抗力的具体适用情形,从而扩大不可抗力的适用范围。在此过程中,代理律师不仅要关注本国的相关情况,也要密切关注进口国针对新冠疫情的政府措施,根据出口企业的风险承受能力和议价能力,结合买卖双方的具体权利义务,合理地改变不可抗力规则的适用范围。

 6.  通知义务

遭受不可抗力而主张免责的一方当事人承担立刻通知相对方的义务,该种通知应包括对事件性质、发生时间、发生范围、事件对合同履行的影响等,目的在于尽快使相对方了解可能发生的履行障碍及其成因,从而采取相应的应对措施。通知应以可供举证的书面方式、以合同约定的工作语言发出。

【律师工作提示】通知义务是适用不可抗力的附随义务,通知的时间和方式及内容对界定当事人责任具有重要影响。代理律师应建议当事人及时以书面形式恰当地履行通知义务,并保留好相应的证据,以应对将来可能的讼争。通知、沟通内容建议包括但不限于以下内容:明确不可抗力事件,受影响的合同编号,受到怎样的影响,我方已经或计划采取怎样的措施尽可能减少对方的损失,重新协商的请求,日期、公司公章等,并建议附上政府的禁令、政府采取封控措施的红头文件等附件作为证据。

 7.  证明义务

客观事件应由主张免责一方当事人尽快提供客观证据来证明。该等证明首先应是直接导致合同障碍的事件的证明,包括事件性质、发生时间、发生范围和事件对合同履行的直接影响。除非直接导致履行障碍,疫情仅仅是不可抗力事件的基础事实,所以证明应包括基础事实和导致障碍的直接成因的客观事件。该等证明的出具主体可以是政府、商会和其他社会团体,也可以是新闻媒体的报道等,证明的主体和内容的真实性必须是可证实的;如果合同没有约定,那么提供的时间必须是合理且尽快的,例如如果有媒体的公开报道,那么在获取这些报道时应立刻提供;而如果按照合同约定或相对方请求需要提供特定主体出具证明时,应毫不迟延地申请这些证明;如果合同约定了工作语言的话,证明应翻译成符合规定的语言。在中国诉讼时提交境外形成的证据,需要翻译成中文并在所在国公证和中国使领馆认证。

【律师工作提示】主张不可抗力的当事人需要举证证明存在构成不可抗力的客观事实和不可抗力对合同履行的影响。本次疫情下,代理律师应着重提供证据证明疫情对合同履行的影响。又因所涉行业和合同性质的不同,不可抗力影响的证明也会有差异,需要代理律师对证据进行具体筛查。

 8.  其他义务

双方当事人都有减少不可抗力而导致的合同损失的义务,所以因不可抗力而不作为,任由损失的扩大,将承担相应的责任。如主张免责一方没有尽力减少障碍发生的后果,那么在其应减少而未减少的部分,其应承担违约责任,这是不能克服要件的属性使然。

【律师工作提示】主张免责的一方获得了免除违约责任的利益,就应当秉持善意原则,做出必要的止损行为。代理律师应当建议当事人尽可能阻止损失的扩大,并保留其采取了止损行为且止损行为恰当的有关证据。

 9.  不可抗力免责的后果

9.1 并非免于合同义务,是免于违约责任

不可抗力免责并非免于合同履行义务,而是免于承担违约责任。这种违约责任尤指因不可抗力而迟延履行或不能履行的违约责任。当然这种责任也是有限制的,即不可抗力的时间要件。如不可抗力过去后,在正常情况下应可合理推断其履行期,出口企业应主动与买方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期限内仍不履行的话,则应适用合同法和合同上的迟延履行规定而承担违约责任。

【律师工作提示】不可抗力的时间要件要求适用不可抗力必须发生在事件对履约有持续影响的情形下。如果不可抗力的的影响已经减弱或者消失,当事人仍需部分或者全部履行合同。代理律师需要根据不可抗力的影响对当事人的抗辩内容进行合理规划。

 9.2 合同变更

不可抗力过去后,双方应协商新的履行日期,这是合同的变更。合同的变更协议应是本合同当事人依照合同规定的变更方式共同签署。建议在变更协议中陈述具体数量的具体标的物因不可抗力原因而无法在原定期限内履行义务,双方确认这是不可抗力,因此遭受不可抗力一方无需承担任何违约责任;经双方协商,延期到何时履行合同。

【律师工作提示】按照合同严守的原则,应当优先考虑变更合同而非解除原有的合同关系。此外,在实务中,直接解除合同有时并非解决争议的上策。代理律师在处理变更合同事宜时,应当提示当事人进行积极有效的磋商。

 9.3 合同解除

不可抗力发生如果导致合同目的落空(《民法典》第580条第2款),或者构成根本违约(CISG),那么任意一方当事人可以解除合同。例如出口企业因不可抗力而迟延交货,但是买方对于标的物有重大时间利益,如果迟延履行将导致其不能实现合同目的或被剥夺本来依据合同有权期望得到的利益,那么买方可以解除合同。关键点在于,合同目的落空是因合同不能履行而导致,而合同不能履行由不可抗力而导致,这个因果链在做出合同解除决定时是个不可或缺的考量因素,否则不享有解除权。

【律师工作提示】不能实现合同目的是适用不可抗力条款解除合同的前提条件,代理律师可以从合同条款记载的合同目的,当事人缔约前揭示的合同目的和合同的通常属性推定的合同目的三个维度确定合同目的。

第二节 情势变更

 1.  情势变更的含义

情势变更是指在合同成立并生效以后、履行终止以前,发生了当事人在合同订立时无法预见的客观情况变化,致使合同的基础丧失,以至于如果继续履行合同,将对一方当事人明显不公平,因此依据诚信原则应当允许一方当事人变更或者解除合同。

【律师工作提示】情势变更的制度旨在作为合同基础的情势发生重大变化时,纠正合同当事人之间的利益失衡。因此,律师在确定是否适用情势变更之前,应先确认合同的基础是否发生重大变化,且这种变化导致当事人继续履行合同会显失公平。

 2.  不可抗力与情势变更的区别

律师为出口企业提出法律建议之前,应弄清楚不可抗力和情势变更的区别,一般来说,不可抗力和情势变更的区别如下:

2.1 两者的功能和形式不同

不可抗力一般是指天灾、强制性事件,如台风、地震、行政措施、暴动等人力不可抗拒的、引起合同当事人一方无法履行合同或者无法完整履行合同,从违约的角度出发,解决这种履行不能是否承担违约责任的问题;

而情势变更一般是指因意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等不能预见的事由引起合同基础发生重大变化,虽然可以继续履行,但是继续履行对一方造成显失公平,从合同效力角度出发,解决是否应继续履行合同的问题。

【律师工作提示】不可抗力是因不可预见事件导致当事人无法履行合同,而情势变更是当事人在理论上仍然可以继续履行,只不过继续履行会对当事人显失公平。因此律师要确定当事人的状态,是处于客观上的履行不能,还是继续履行对当事人显失公平。

 2.2 两者的后果不同

因不可抗力导致一方当事人无法履行,无论是全部或部分无法履行,也无论是一时或永久无法履行,都是合同因不可抗力事件而出现了不能正常履行的情况,不可抗力是法定免责事由,在合同责任和侵权责任中均可适用;

情势变更作为合同履行原则的例外,并不要求合同无法履行,此时合同仍然能够履行,只是继续履行的代价过于高昂,且强行履行将导致合同当事人之间出现严重的利益不平衡状态,其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权。

【律师工作提示】继续履行会导致当事人代价过于高昂,需要充分的证据予以证明,因此律师需要注意提醒当事人注意留痕,并收集相关的证据。必要时,律师可以收集当事人在发生情事变更之前的交易流程和交易成本,通过对比以证明情事变更后当事人继续履行合同代价过于高昂,强行履行将导致当事人之间出现严重的利益失衡。

 2.3 两者的适用程序不同

如果在合同履行过程中发生不可抗力并导致合同履行不能,则遭受不可抗力的一方当事人享有法定的变更、解除权。这样的权利是一种形成权,无须征得对方当事人同意。就是说不可抗力是法定免责事由,只要证明因不可抗力导致合同无法履行,即可获得免责,法院对于是否免责无裁量余地。履行不能的一方当事人依法取得证据,履行法律义务,则可免于承担违约责任,直接通知对方解除或变更合同即可;

在情势变更的情形下,当事人要以情势变更为由主张变更或解除合同,必须请求法院或仲裁机构做出裁决,如果法院或仲裁机构驳回当事人的请求,则该当事人仍应履行合同义务。即使双方当事人同意变更或解除合同,也并不当然免除赔偿或补偿责任。

【律师工作提示】情势变更不是法定的当然免除责任,向法庭或仲裁机构提出情势变更时,律师应根据客观事实的重大变化对当事人的影响,考虑变更合同或解除合同,以及合同内容如何变更、变更的尺度等。

 3.  情势变更和不可抗力的选择

根据前文提到的两者区别可知,情势变更和不可抗力的适用条件不一样,因此,两者只能选择一个来主张,不能既主张不可抗力又主张情势变更。同时,《民法典》的情事变更制度下,双方当事人均附有强制重新协商的义务;而善用不可抗力规则,则可以解除合同或减免违约责任。面对受疫情影响的出口企业,律师在给出法律建议之前,应根据出口企业的具体情况,判断出口企业遇到的是不可抗力还是情势变更,酌情决定适用情势变更还是不可抗力。

 4.  情势变更的要件

律师在确定出口企业的情况属于情势变更后,在后续准备与对方协商或者启动纠纷解决机制之前,可以根据情势变更的构成要件,梳理思路,整理相关证据。情势变更的要件如下:

4.1 是否属于正常商业风险范畴

在主张情势变更之前,应根据商业惯例等综合情况,判断重大变化的发生是否属于正常商业风险范畴。典型的商业风险是价格根据市场规律的正常变化。如果价格(亦或成本)的涨跌是正常的市场常态,那么出口企业作为市场参与者对这些商业风险不可能无法预见,正常的商业风险不能成为情势变更的理由。

【律师工作提示】如果价格涨跌属于暴涨或暴跌的范畴,可以视为重大变化。

 4.2 要注意重大变化发生时间

还应注意重大变化的发生时间,这种重大变化应发生在合同成立之后履行之前。如果是在当事人迟延履行后发生重大变化的,就不能主张情势变更,只能认定是该当事人自己违约在先。

 4.3 是否是当事人无法预见的

要注意这种客观情况的重大变化是否有不可预见之性质。有些情况下,虽然当事人没有预见,但法律规定应当预见或者客观上应当可以预见,则不能适用情势变更,当事人要对自己的主观过错承担责任。

【律师工作提示】虽然还没有发生,但是从签订合同时就可以合理预测的发生概率较高的事件,就很难主张无法预见。例如,某个地区在签订合同时已经是处于动乱状态,随时可能发生各种不测,但是当事人没有合理预见可能发生的事态升级等情况。

 4.4是否属于不可归责事由

这种重大变化应当是双方当事人在订立合同时对这种变化无法预见和防止,因此双方当事人在主观上无过错。如客观情况的变化由可归责于一方当事人的事由而发生,则有过错的一方当事人应承担责任,不适用情势变更原则。

【律师工作提示】不可归责事由的一个重要限制因素就是必须是在双方当事人订立合同时无法预见和防止的变化。代理律师在实务操作中应当结合时间因素,具体把握。

 4.5 是否使原合同的履行显失公平。

要综合判断客观情况发生变化以后,如继续按原合同规定履行义务,将会对一方当事人产生显失公平的结果。因为适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益,消除合同因情势变更所产生的显失公平。

【律师工作提示】这一点非常重要。如果尽管客观情况发生重大变化,但继续履行合同对当事人双方都没有太大影响,就不能主张情势变更。合同履行显失公平一般表现为履行过于艰难或必须付出高昂的代价,如果对双方当事人的影响十分轻微,也不可主张情势变更。此外,代理律师还需要注意的是,显失公平的出现必须是因情势变更产生的,而不是因其它原因造成的。最后,决定公平与否的时间应以债务人履行债务的时间为准,而不能以其它任何时间为标准。

 5.  情势变更的主张

确定适用情势变更后,应立即通知合同相对方,就事实背景、重大变化、履行状况及其因果关系进行通报。该等通知,包括其及时性和通知内容的适格是当事人的重要义务。

【律师工作提示】应注意,这些通知应以可供举证的书面方式和合同工作语言发出。

 6.  证明材料的收集和提供

重大变化的事实证明,包括构成履行后果的所有间接和直接原因的证明,例如疫情证明、疫情发生的时间轴、行政行为的通告、行政行为导致的重大变化(例如原料价格证明)、履行后果(例如合同订立时的成本结构和现今成本结构)、重大变化超出了商业风险范畴、重大变化与履行后果的因果关系等证明材料。这些证据必须是客观证明或可用其他证据印证的,是发生在重大变化期间且符合其时间要件的。

【律师工作提示】律师在协助出口企业向对方发送证据材料时,应注意这些证明材料要按照逻辑结构进行整理,并以合同约定的工作语言尽快发送给买方,如果需要翻译,最好是提供经公证的翻译文件。

 7.  合同变更的请求

出口企业向对方提供重大变化的证明文件后,应立即向对方说明合同继续按约履行将使出口企业遭受不公平的结果或者合同目的落空,并就此向买方请求合同变更。出口企业应在证据所证明的事实基础上,提出合理明确的具体合同变更请求。

【律师工作提示】这种变更请求应考虑到合同风险的合理分配,以分担损失为原则,不能以情势变更为由,将所有的风险转嫁给对方。比如,将价格上涨全部幅度作为合同价格调整的基准的话,无疑是要求对方承担所有的损失,这将导致对方的显失公平,这种主张缺乏合理性。

 8.  纠纷解决过程中的注意事项

 如果与对方协商不成,而且出口企业决定通过纠纷解决机制解决问题时,在准备阶段注意如下问题:首先,要注意合同约定的准据法和争议管辖条款,是诉讼还是仲裁;其次,主张情势变更时,要请求法院或仲裁机构变更或者解除合同,根据出口企业可能会受到的损失,是否能达到合同目的等综合判断是变更还是解除;最后,即使法院或仲裁机构认定了情势变更,也不一定会判定变更或者解除合同,如果法院或仲裁机构认为情势变更对合同履行的影响不大,可以判定出口企业继续履行合同,这一点与不可抗力是有区别的。

第二章 国际结算

 1.  单证交付障碍引起的结算迟延

1.1  单证是贸易结算的要素

单证(“documents”),也称货运单据商业单据,是国际贸易中出口方应进口方或其他有关方的要求备妥并提交的、完整地代表货物所有权的各种货运单据。通常,单证由出口方制作完成或取得后,通过出口方的银行转交给进口方,这一过程被称为交单。在国际贸易中,无论采用何种结算方式,都会发生交单交单是出口方履约的重要环节,其及时与完整程度是后续国际贸易结算的前提条件。

单据一般分为基本单据附属单据基本单据是根据货物成交的贸易条件确定的、必须由出口方提供的单据,包括商业发票、运输单据和保险单据;附属单据是根据贸易合同约定,或在信用证条款中规定,由出口方向进口方或其付款银行提供的单据,如原产地证明、卫生检疫证明、装箱单、进出口许可证、海关发票等。

在国际贸易中,各国各地区采用的或要求对方提供的单证不尽相同,但它们的功能和作用大上一致。如,运输单据代表物权归属,保险单据是货物损毁求偿的依据,商检证明是说明货物质量、规格的凭证,原产地证明则往往是享受差别关税优惠的根据。

【律师工作提示】在信用证结算的国际贸易中,开证行的付款是以信用证中规定的单证为依据的。在汇款、托收等非信用证结算方式中,进口商一般在收到货物或单证后在规定的时间内付款。至于付款的数量、时间、币种等,均以合同、汇票、发票等为依据。单证的迟延交付往往触发国际贸易合同的违约条款。在COVID-19形势下,出口商以不可抗力之理由抗辩单证交付迟延,是国际贸易合同争议中常见的争议之一。

 1.2  单证可能发生迟延

单证的迟延可能与货物交付迟延一起发生(一起迟延),也可能货物按时交付而单证交付迟延(单独迟延),这两类迟延合称交单迟延。因疫情造成的交单迟延,主要体现在体现物权可提取标的物单证(如提单)的迟延,和其他为履行海关报关手续之需的单证迟延。交单迟延的后果,包括因提货不及时而产生滞港费、集装箱超时使用费等。在信用证结算方式下,可能产生出口商交单时间超过信用证规定的交单期限,甚至超过信用证本身有效期的情形。

 2.  单证交付困难的抗辩

2.1 迟延签发或缮制

交单迟延的主要原因很多,包括承运人或者货代或者官方文件(例如检验检疫证书等)签发或者传递迟延、单证在途长期滞留、国际快递收取迟延、出口企业工作场所被封控而导致无法缮制和/或发送单证等原因。当然如果是无需正本即可提货的海运单、空运单等,因交单迟延而发生提货不能的可能性较低。如果交单迟延是由于政府规定的城市封控、延期复工、复工资格审查而导致的,出口商可以此主张不可抗力而向进口商请求对交单迟延导致的后果免责。如果第三人(承运人或者货代等)因前述的原因导致的交单迟延,出口商也可以主张适用遭遇不可抗力的情形。

【律师工作提示】对于不可抗力的适用,出口商需要提供确实、可查的证据,如政府发布的封控公告、企业复产复工审查条件等。值得注意的是,对一些基础群众自治组织实施的限制企业员工自由出行的隐形措施,要主张其构成不可抗力,在证据搜集的难度和证明力上都存在一定的不确定性。同时,若因为出口企业的员工到岗原因,例如单证岗位的员工因防控管制而未能履行职责,那么需要证明出口企业无法克服该等障碍,而这从普遍的经验事实的角度是很难证明,因为毕竟单证缮制并非不可由其它员工替代。

 2.2 通过银行结算的单证迟延交单

在国际贸易结算中,一般多见的方式是通过出口方银行交单受付(如信用证、D/P等)或T/T或者混合方式。即使未发生签发或缮制的迟延,通过出口方银行的交单也可能因为银行停止营业和/或迟迟不能复工等原因,导致交单传递迟,进而延使买方未能按时提货,或导致信用证规定的交单期限或信用证本身有效期逾期等不利于国际贸易双方后果的产生。对于这种情况,出口方也可能主张依第三人遭遇不可抗力而向进口方请求免责。

 3.  单证迟延的后果

3.1  货物交付迟延

因交单迟延使得进口方无法提货或无法完成海关的通关检查,会使得货物贸易的交易目的在实际上无法达成,尤其对一些保存期限较短、保存条件要求较为苛刻的商品(如生鲜、水果等)更是如此,进出口双方必然会因此而产生合同履行不能及损失后果承担上的争议。

 3.2 发生额外费用

如交单迟延导致的后果尚未达到货物贸易合同完全履行不能的后果,那么提货迟延也可能导致额外费用发生和/或买方在链式交易的后续合同产生履行障碍,可能由进口方导致后续合同违约纠纷。对由此而产生的费用、损失等,进口方可能会向出口方主张要求赔偿。

 3.3 结算风险

就信用证规定的交单期限和有效期而言,交单逾期可能导致无法在原信用证项下完成结算。如果还要继续此货物贸易,进出口双方须另行协商修改贸易合同、信用证条款或改变为其他的结算方式。

如果说提货迟延发生额外费用是出口方可能承担的或有风险的话,结算不能、无法收款则是出口企业的无法回避的直接风险。进一步说,即使出口企业主张不可抗力、不承担贸易合同的违约责任,也须承担进出口合同上的协作和减损义务。出口企业为减损而采取的各种措施而带来的交易风险和损失,也往往只能有出口方自己承担。

【律师工作提示】律师为出口企业提供意见时,应提示出口企业除了考虑能否主张不可抗力而免责以外,还应考虑风险与减少损失的平衡,需要探讨的问题不仅仅是免责的适用,也必须考虑减损措施中的风险管理。

 4.  信用证结算中的其他问题

4.1选择最有利的付款方式

对于出口方来说,选择由所在地银行加保的承付/议付信用证是最有利的,只要及时将相符单据交至当地保兑行,就能获得承付或者无追索的议付,之后发生不可抗力的风险都可以转嫁出去。因此,开证时争取开立此类信用证是不错的避险方式。其次是争取自由议付信用证,只要出口方及时完成相符交单,开证行的付款责任就确立了。但如果指定行收到单据后得知开证行所在地发生不可抗力,其往往不会进行议付,出口方能否收汇、何时收汇还是取决于开证行。最不利的就是开证行到期承付信用证,出口企业从发货缮制完单据到把单据提交给交单行再到转递至开证行这一漫长的期间,都要独自承担不可抗力带来的风险,除非能够在信用证中加列不可抗力保护条款。

 4.2.先电提,再寄单

出口企业因不可抗力无法交单到指定行、保兑行或开证行的情况 ,一般无法得到信用证惯例的保护,因此 ,建议出口企业电提不符点,待开证行接受后再进行交单。

 4.3确保收款下电放提单

如果货物即将到港或已经到港,而单据无法寄达,可以选择电放提单进口商第一时间和出口商确认是否可以将正本提单改为电放提单;或者选择异地签单,即将原来在起运港签发的提单,改为在异地或者直接在目的港签发,以此、省去寄国际快递的时间。但需要注意的是,一定要确保在已经收到货款了或者已出口企业沟通确认付款方式没有异议的情况下操作。但电放提单或者异地签单都需要先归还正本提单,并且由发货人出具保函,在合作或信任关系并不兼顾的进出口方之间有一定的实践难度。

 4.4投保出口信用风险

出口企业可通过投保出口信用风险,来规避由于不可抗力而导致的收汇风险。出口信用风险,是国家为推动本国的出口贸易,保障出口企业的收汇安全而制定的一项由国家财政提供保险准备金的非赢利性的政策性保险业务,具体由中国出口信用保险公司承保。保险公司可承保包括不可抗力条文所述情况在内的政治风险和商业风险,且保险公司对信用证方式支付的保险费率,往往给予优惠待遇,出口企业可以将不确定的大额货款损失转化为确定的可以打入成本的保险费开支,缓释国际贸易的结算风险。

第三章 交货障碍

 1.  因疫情引发的出口方交货障碍

1.1 疫情管控引起的交货延迟

疫情常态化以及随之而来的防控措施等原因,可能会使处于供应链中某环节的厂家停工停产,这将导致其下游厂家无法按时获得生产所需的零部件物料,原材料的供应受阻将直接导致生产速度放缓或停滞。疫情防控可能致物流受阻,使产品无法按时交货。在国际物流方面,比如港口及其附属设施的运营,由于疫情管控等原因导致部分工作人员未正常到岗,引发司机短缺、附属设施运转不畅、仓库关闭、港区内集装箱堆积、效率下降等后果,影响港口正常运转。疫情背景下物流不畅、上游原材料供应和下游产品交付不及时等等,可能会造成企业合同履行不及时,进而产生违约责任。

无论是《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)还是《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),都将延迟交货视为违约。对于无法按时交货,买方根据违约的严重程度可主张解除合同或限时履行、采取补救措施、减低价格、损害赔偿等违约责任。

【律师工作提示】交货义务的完成标准包括在合同约定的时间、地点,向指定的人完成货物的交付并提交应当提交的单据。约定以上合同条款要详尽、准确。在国际贸易中,卖方交货义务的完成,需要其装货、交货、交单的时间、地点符合合同及相关法律法规的约定。贸易实务中,出口商在出口货物时应当依合同约定的时间、地点装运货物。

 1.2 出口方交货与合同约定不符

货物相符主要包括质量保证和数量相符两方面含义,即卖方必须保证其交付的货物质量(包括规格、包装等)和数量符合要求。

关于质量保证,如果合同没有约定或约定不明的,《公约》和《民法典》的规定有一些区别。根据《公约》的规定,货物要符合通常使用的目的,如果在订立合同时买方曾明示或默示地通知卖方任何特定目的,卖方交付的货物应符合这一特定目的,如果卖方向买方提供过货物样品或样式,卖方交付的货物应与该样品与样式相同;对于包装,要求货物按照同类货物通用的方式装箱或包装,如果没有此种通用方式,则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。根据《民法典》的规定,如果当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确,按照合同相关条款或交易习惯确定,仍不能确定的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

关于数量相符,《民法典》没有具体的规定,《公约》明确要求卖方交付的货物必须与合同所规定的数量相符,而根据《公约》,数量相符包含以下三层含义:

1  卖方所提交的货物数量少于或多于合同约定,均属于违约;

2  当交货数量大于合同约定时,多交部分买方可以收取也可以拒绝收取;

3  如果买方收取多交部分,应当按照合同价格付款。

如果卖方交付的货物不符合要求,《公约》和《民法典》都要求卖方承担相应的责任,买方可要求卖方采取补救措施、主张减低价格和损失赔偿。因标的物不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买方可以拒绝接受标的物或者解除合同。买方拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由卖方承担。

【律师工作提示】国际货物买卖合同中,卖方交付的货物不符合合同要求的,应认定卖方违约,如不符合合同,卖方应承担损害赔偿额。因此在合同签署和履行过程中,作为卖方的律师,应即时提醒卖方注意货物是否符合交货标准,以免后续承担违约责任。卖方提交的货物质量应符合合同标准,并对其货物质量承担证明责任,如无法提交有力证据证明其货物经检测符合合同标准,则需承担举证不能的不利后果,需承担违约责任。因此,在合同签订时,双方应将检测责任方、检测机构、检测方法、检测时间、检测标准、检测费用承担等内容细化,并依约进行检测、妥善保留证据,方能在纠纷发生时妥善应对。

 1.3 买方未检验而直接转售或加工后提出质量瑕疵

实务中有一种特殊情况,即买方没有进行检验就直接进行加工或直接转售给第三方,加工完成后发现质量瑕疵或者由第三方提出瑕疵,继而买方向出口方提出质量瑕疵。此种情况下,出口商可以按照下列方法预防或予以应对:

1 在合同中约定检验期限和异议期,一旦超过异议期则视为质量符合合同约定;

2 中国卖方常以FOB出口,选择其他贸易方式的亦可在装货港进行全面的商检,以对抗在运输或到港后引起的货物质量变化责任;

3 就进口方提出的损失请求,甄别进口方是否尽到了合理减少损失、防止损失扩大的义务。

 1.4 没有在指定地点交货

履行地点,作为合同履行的重要组成部分,不仅涉及到卖方是否履行了交货义务,也涉及到风险的转移问题,因此需要双方在合同中明确约定履行地点(包括通过贸易术语的方式约定)。如果合同有约定交货地点的,依合同约定,若合同没有规定交货地点,依据准据法的规定处理。一般情况下,标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

【律师工作提示】如因疫情防控,导致港口无法正常运作或者效率低下,可能需要变更装船港。尤其在FOB条件下,一般是由买方指定装船港,如果卖方需要变更装船港的,需要及时与买家联系,调整装船港、承运人、装船日期等。

 2.  国际货运中的交货迟延

2.1 延迟交付承运人免责

根据《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)的相关规定,承运人对于因政府或者主管部门的行为,停工或劳动受到限制造成的货物灭失或损坏不承担赔偿责任。同时,就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼,不论海事请求人是否合同的一方,也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的,均适用关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。故,该免责事由同样适用于有关迟延交付的情形。如果承运人迟延交货系因政府的疫情防控导致港口拥堵、装卸作业受限或港口因疫情原因停工所致,则承运人对迟延交付造成的损失有权提起免责抗辩。

【律师工作提示】建议出口外贸企业,在有条件的情况下尽量与承运人约定货物的交付时间,并结合国内各地区的疫情防控情况合理选择装运港,尤其是集装箱班轮运输,以避免货物因装运港停工或因防疫政策导致的装卸作业受限和港口拥堵而无法及时装货。在装运港已因防疫政策而停工或拥堵时,可以考虑及时与承运人沟通将装运港变更为邻近的安全港口,尤其是航次租船运输,以避免货物迟延交付导致的进一步损失。

 2.2船舶无法进港或装货

在构成不可抗力事件的情形下,如因此导致海上货物运输合同无法履行,根据《海商法》的相关规定,承运人和托运人双方均可以依据不可抗力的相关约定或规定,解除合同。

【律师工作提示】在这种情况下,船运公司可以取消舱位且不承担责任,但需及时履行通知义务。如果船运公司没有及时向出口企业履行通知义务的,出口企业可以追索船运公司责任。

 2.3货物无法出运的后续处理

如因疫情导致货物无法出运、装船的货物卸货,卸货费用由托运人承担,提单由承运人收回。尚未支付运费的,无需支付;运费已付的,承运人应当退还运费。货物已经装船的,装卸费由托运人承担。

【律师工作提示】海运费是由承运人收取。实践中多由货运代理企业向承运人垫付,再向托运人即出口企业收取。如果因疫情导致无法出运的,因承运人并未提供实际运输业务,承运人应相应返还海运费,货运代理企业收取的海运费也应向托运人返还。律师应先确定出口企业的海运费是付给了货运代理企业还是直接付给了承运人,弄清运费返还纠纷中的主体。

2.4货物无法出运时的代理费问题

如果货运代理企业已经办理了相应的订舱、报关、报检等代理业务,而因疫情原因导致货物无法出运。该货物无法出运非因货运代理企业的原因导致,且货运代理企业已经履行了合同义务,托运人应向货运代理企业支付代理费用;代理费用已经支付的,托运人也无权要求返还。

 2.5由于疫情原因增加物流费用的

因疫情影响致国际物流成本大幅上升,该种情形不属于不可抗力免责事由情形,不能以不可抗力为由要求增加费用。物流公司可能会依据有关情势变更的法律规定,以发生了订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于国际物流企业明显不公平为由,向出口企业请求适当增加费用。

【律师工作提示】应注意出口企业签署的合同对此有没有特殊约定,如果出口企业签订的合同中对上述2.1-2.5的内容做了另行规定的,应按照合同约定执行。

 3.  运费大幅上涨引发的纠纷

新冠疫情在全球蔓延之后,中国以外的其他国家制造业因疫情而大幅萎缩,使得对中国工业产品的需求量激增,伴随而来的是从中国出发的国际海运运费的大幅增加。20英尺标准集装箱货柜从我国东部沿海港口到美国西海岸的价格由1000美元上涨至10000美元,甚至达到15000美元;其他航线同样价格猛涨,如发往中东的标准集装箱海运价格从300美元上涨至4500美元等。

3.1 运费上涨直接引起的纠纷

运费疯涨,部分采取CIF贸易术语或C&F贸易术语的外贸企业不得不直面运费压力:要么承担运费上涨的成本、要么提高货物价格。对于一些已经签署合同,合同签署后遭遇运价疯涨的外贸企业,其将面临违约或继续履行的两难选择。无论选择哪个,后果都不正面。

运费的大幅度上涨,可能会给货运代理企业、买方、卖方均带来损失。损失的认定与分摊,法院往往会根据国际货运业务中的权利义务关系以及公平原则予以判定。

 3.2 无人提货引起的纠纷

运费的大幅度上涨,会造成国际货物买卖的各方参与者面临两难选择,如目的港无人提货的风险及其应对。目的港无人提取货物,有主观原因,比如收货人(通常为贸易合同的买方)的弃货行为;也有客观原因,比如海关查验、扣押、无法清关、被扣押等导致收货人提不到货等情形,也包含收货人迟延提取货物。

无人提货风险,实质上系因货物到达目的港后收货人不提货或提不到货致使在目的港产生额外费用,该额外费用需由货代企业垫付、货主最终承担的风险。一般来说,额外的费用包括船公司收取的集装箱超期使用费、堆存费、仓储费、货物销毁费、处理费用、操作费用等。根据《海商法》第86条规定,在卸货港无人提取货物或者收货人迟延、拒绝提取货物的,船长可以将货物卸在仓库或者其他适当场所,由此产生的费用和风险由收货人承担,即无人提货产生的目的港费用由收货人承担。但实践中往往难以找到收货人或提单上未记载收货人,承运人通过拍卖所得价款受偿后,往往会就不足金额根据《海商法》第88条第2款规定,向托运人追偿,或者据此扣单扣货,要求付清目的港产生的所有费用才可进行提货。此时,货代有可能出于长期商业合作考虑,为其委托人垫付目的港产生的额外费用。

【律师工作提示】货代企业对于垫付费用的主张需结合实际损失的相关证据予以综合认定。部分损失因发生在目的港而给举证造成了一定难度。费用主张是否能够得到支持的核心在于对费用本身的真实性、合理性的认定,其次需要根据费用性质认定费用承担主体。货代代垫费用的请求权限于为处理委托事务而发生的必要费用范围,故货代有责任证明其垫付费用的必要性与合理性。

 4.  进口国管控引起的进口方接收迟延

4.1 船舶不能在原定目的港卸货

《海商法》第49条第一款及《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第812条都规定了承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。但针对特殊情形,《海商法》第91条规定因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使船舶不能在合同约定的目的港卸货的,除合同另有约定外,船长有权将货物在目的港邻近的安全港口或者地点卸载,视为已经履行合同。就新冠疫情而言,《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(三)》(以下简称最高院新冠指导意见三)第13条明确,目的港具有因疫情或者疫情防控措施被限制靠泊卸货等情形,导致承运人在目的港邻近的安全港口或者地点卸货,除合同另有约定外,托运人或者收货人请求承运人承担违约责任的,人民法院不予支持。但卸货后承运人应就货物保管作出妥善安排并及时通知托运人或者收货人。故此,船舶因疫情不能在原定目的港卸货的,船公司可以在邻近港口卸货,但卸货后应妥善保管并及时履行通知义务。实际操作中,船公司不能仅以目的港有疫情为由不在原定目的港卸货。船公司需提供证据证明目的港具有因疫情或者疫情防控措施被限制靠泊卸货的情形。

【律师工作提示】在签订运输合同之前,律师可提醒出口企业提前考虑疫情影响,尽量避开疫情严重或疫情正在恶化的目的港,并在合同中约定适宜的备选港以利于向进口方交付货物。在履行运输合同的过程中,如因疫情原因,船舶不能在原定目的港卸货而改变卸货地的,船运公司应在卸货后妥善保管货物并立即通知出口企业,船运公司如果没有履行上述义务而导致出口企业损失的,出口企业可以向船运公司索赔。

 4.2进口方接收迟延

因疫情影响使得货物不能在目的港卸货、港区作业等候时间加长、货物额外增加消杀时间以及进口方业务活动受限等都会导致进口方接收延迟,进口方往往会以不可抗力为由主张免责。就上述情况,《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》(以下简称最高院新冠指导意见一)第2条明确当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的,应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。第3条明确要准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小。疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的,依法适用不可抗力的规定,根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。

【律师工作提示】迄今为止新冠疫情在全球爆发已2年有余,新冠病毒已历经多次变异,疫情对国际贸易的影响也在发展变化之中。不同时期内全球疫情的严重程度不同,同一时期内疫情在各国的严重程度也不同,各国对疫情的管控措施亦不同。在此情况下,出口企业应充分预计到因疫情影响而使得进口方接收延迟这一风险。为防止进口方滥用不可抗力条款,出口企业应在合同中明确签订合同之时进口国对该货物已采取的管控措施,约定只有在进口国新增或者调整了管控措施的情况下进口方才可援引不可抗力条款。并约定因进口方不积极配合进口国管控措施而导致进口方接收延迟的,责任由进口方自担。进口方援引不可抗力条款时,应举证证明不可抗力直接导致其义务部分或者全部不能履行,以部分或者全部免除进口方的责任。

第四章 争议和纠纷

1.  交货迟延导致的违约

1.1 迟延交货导致的根本违约

根本违约,是指一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的利益或者对方的合同目的无法实现。评判迟延交货的影响是否达到根本违约的程度,需结合合同的约定、货物的性质、交易的背景、迟延的程度等因素考虑。出口实务中,通常构成根本违约的情形如迟延交货致使过了销售期、价格波动频繁的货物因迟延交货导致买方二次销售的目的难以实现、经买方催告或给予宽限期后卖方仍迟延交货等。

 1.2 迟延交货导致的一般违约

一方当事人违反合同的结果尚未致合同目的无法实现的后果,除履行时间对买方有重要意义外,一般不认定为根本违反合同,买方仅有权提出损害赔偿。然而,当卖方被赋予宽限期后仍未如期交货,则性质就转变成了根本违反合同。

 2.  违约导致的合同解除

2.1 解除事由

合同解除,是合同一方遭受对方根本违约时,有权终止合同的权力。《公约》规定的宣告合同无效与我国《民法典》规定的解除合同具有相同的意思,具体分为约定解除和法定解除。通常情况下,一方提出解除合同的同时,还会一并提出返还原物和损害赔偿。除合同另有约定外,出口商的主要义务是交付货物和移交单据。由此,出口商可能面临对方解除合同的情形,包括但不限于:

1 交付品类错误;

2 交付货物不具有商销性;

3 交付货物存在严重质量问题;

4 交付货物不符进口国检验检疫规定;

5 交付货物存在权利瑕疵;

6 经催告后仍迟延交货;

7 交付的单据内容与信用证不符。

 2.2 解除权的行使

适用《民法典》的情况下,除合同另有约定,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,解除权消灭。适用《公约》的情况下,也是要求买方在一段合理期限内未作出宣告无效意思表示,则解除权随之消灭。

一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

 3.  违约导致的赔偿

3.1 赔偿的限制

任何遭受违约的一方,均有权向违约方主张因违约行为造成的损失。损害赔偿可以与解除合同(宣告合同无效)、减少价款、继续履行、补救修理等救济措施并用。但是,违约方承担损失赔偿的范围不超过其在订约时能够预见或应当预见违约行为给守约方造成的损失数额;而且守约方应采取合理的措施以减少违约行为可能造成的损失或避免违约行为可能造成损失的扩大。

【律师工作提示】实际业务中,应注意核算守约方的真实损失金额,违约方赔偿损失的数额应当等同于其违约行为造成的损失数额,且守约方因违约行为而获益的利益应当在损失赔偿数额中予以抵扣。如果是因守约方自身过错、市场因素等造成的损失不应由违约方承担。

 3.2  损失赔偿的范围

在符合了赔偿条件限制下,除合同另有约定外,出口商面临进口商主张的损失赔偿包括:

1 购买替代货物与合同售价的差额;

2 质量瑕疵而自行或雇佣第三方修复的费用;

3 因交货地点不符而增加的额外运输的费用;

4 保全货物的仓储费;

5 因迟延交付产生的滞报金、罚款;

6 预期利润;

7 其他因遭受违约而产生的损失。

 4.  违约金和定金

4.1 违约金

适用《民法典》的情形下,违约金的设定应以赔偿性为原则。对合同约定的惩罚性违约金,法院或仲裁机构将考虑合同的履行情况、违约的程度、当事人的过错程度,结合可预见、减损、诚信及公平原则予以调整,调整后的违约金一般不超过损失的百分之三十。

 4.2 定金(预付款)

设定担保性质的定金,债务履行的,定金抵作价款或收回;不履行或履行不符合约定致使合同目的无法实现的,无权收回;收取定金的一方不履行或履行不符合约定致使合同目的无法实现的,应双倍返还定金,应当在合同中作出明确约定。我国《民法典》对定金有明确的规定,而《公约》对定金并没有相关规定,因此在英文合同中,无论对定金如何表述,如缺乏上述定金罚则的详细约定,法院或仲裁机构并不当然适用双倍返还的规则,一般视为预付款,仅作抵扣款或返还处理。

【律师工作提示】在英文的国际贸易合同中,应详细规定定金的含义以及违反合同时的罚则的详细内容,以免被法院或仲裁机构认定为预付款。

 5.  疫情防控导致的交货迟延的应对

5.1 目的港无人接受或拒绝货物的应对

1 建议在合同中约定所有权保留条款,便于获得处置货物的权利;

2 若出口商为托运人,建议将部分运输合同条款合并入买卖合同,如滞期费、滞箱费等,便于向进口商追索损失;

3 建议综合衡量货物性质及价值、运输成本、保存成本、处置成本等因素,必要时向承运人发送《弃货通知》由承运人进一步就近处置以减少各方损失。

 5.2 目的港增设检验检疫而产生额外费用或风险(如海关退运)的应对

1 建议在合同中对该情形作特别约定,明确费用承担方;

2 特殊时期,建议在合同中对货物在装运前、到港后等责任区间节点约定双方认可机构进行检验,以辨明致险因素发生的阶段进而划分出口商、承运人、进口商的责任;

第五章 纠纷解决程序

 1.  争议解决方式

出口贸易合同涉疫情法律纠纷的争议解决方式一般为三种,分别为自行协商调解、仲裁和诉讼。律师在参与合同制订过程中,对于争议解决方式需要根据当事人的实际情形予以考量和选择。

1.1自行协商调解

自行协商调解省去了第三方机构的介入,以及繁杂的司法程序,是比较快速便捷的解决方式,律师也能发挥建设性的作用。贸易双方可通过自行协商,在双方都自愿接受的范围内达成调解协议或调解方案,解决相应的纠纷。自行协商调解,除了比较快速便捷外,也有助于贸易双方快速从疫情的影响中恢复。

【律师工作提示】疫情之下,律师参与争议解决过程时,如果当事人之间存在协商调解的可能性,律师可以从当事人利益最大化的角度,促成调解。

 1.2 仲裁

1.2.1 仲裁程序启动的前提是贸易各方须订立有效的仲裁条款,因此要先确认出口企业签订的协议是否有仲裁条款,如果没有仲裁条款或仲裁条款约定不明确,就应适用诉讼程序。

1.2.2 中国法律要求仲裁条款需要明确约定仲裁的意思表示,并且要约定具体的仲裁机构。仲裁条款排斥诉讼,如果有明确的仲裁条款,就要适用仲裁而不能适用诉讼。

1.2.3 仲裁裁决需要强制执行的,应向有管辖权的中级人民法院提请承认和执行仲裁裁决。如同属《纽约公约》的缔约国,境外仲裁机构作出的仲裁裁决也可以向法院申请承认和执行。

【律师工作提示】仲裁作为争议解决方式之一,有优势也有劣势。比如,仲裁的一裁终局,在相比诉讼省时高效的同时,向上寻求救济的通道相对狭窄;再如,相较于诉讼,仲裁的财产保全流程也更繁琐,须向法院另行申请或通过仲裁委转寄相关财产保全的文书等等。律师宜建议当事人根据实际情况来选择适合的争议解决方式。

 1.3 诉讼

1.3.1 诉讼是国际贸易当事人解决争议的最重要的方式之一,被视为权利最后的救济方式。在国际贸易中,贸易各方产生争议后,如不能协商调解,也没有订立仲裁条款,则主张权益的一方可向有管辖权的法院提起诉讼。

1.3.2 提起诉讼之前,需要先确定诉讼管辖,如果国际贸易当事人没有约定明确的管辖法院,则需要根据合同准据法及相关的法律法规来确定管辖。根据中国法律,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地法院管辖。

【律师工作提示】一般来说,各国的民事诉讼法普遍规定被告住所地法院具有管辖权。律师需要综合考虑法院判决的可执行性、诉讼成本的高低以及司法环境等来综合考量和确定管辖法院。

 2.  主体资格审查

实践中,出口贸易合同形式主要分为书面和口头。由于买卖双方相隔较远,双方往往简化合同签署形式,部分合同由一方在对方发送的合同扫描件上盖章并传输至对方时成立,甚至仅有一方发送给另一方的订单;也有较为正规的双方会签的合同书。口头形式的合同也较为普遍,但需通过单证及付汇记录等证据证明交易行为发生。所以,应首先审查合同真实性以及争议方提交的主体资格文件是否与合同上一致。

 3.  适用法律的审查

3.1 准据法的确定

争议解决方式可由国际贸易当事人进行选择确定。争议解决的法律适用,则需要确定适用的准据法。准据法,是国际私法中的概念,系指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。

如果国际贸易合同或其他基础类合同中约定了适用的准据法,以合同约定为准。如果合同没有约定准据法,需要根据国际私法的相关规则来确定。目前,国际常见的准据法选择方法包括:根据法律的性质确定准据法、根据法律关系的性质确定准据法、根据最密切联系原则确定准据法、根据利益分析确定准据法、根据规则选择确定准据法、根据当事人的协议确定准据法等。

【律师工作提示】需要注意的是,各国/地区的法律的相关规定及司法实践会有差异,需要仔细审查这些差异,以期选择对当事人有利的法律。

 3.2 中国的冲突规范

《涉外民事关系法律适用法》是我国现行的冲突规范。我国确定准据法的原则为最密切联系原则,需要根据国际私法的相关规定,综合考虑合同履行地、合同签订地、当事人住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点等因素,确定与合同有最密切关系的法律作为准据法。

 4.  涉及疫情的合同争议中主要请求事项及抗辩事由

4.1 审查合同内容

需要审查出口企业签署的合同中是否有不可抗力条款,准确理解和把握不可抗力的内涵和外延,以及发生不可抗力后各方义务。应注意,实践中,部分不可抗力条款可能包含情势变更,也可能排除了一些客观情况适用不可抗力;而当事人对不可抗力造成的后果可能有不同约定。此时,不能根据法律规定直接推定该条款的法律后果,应遵循意思自治原则。若无合同约定或约定不明,则可适用合同约定的准据法之规定。

 4.2 主张不可抗力的条件

出口企业不能履行或部分不能履行合同,只有在与疫情或其发生后续(如行政管控措施)具有直接因果关系时,且不具备其他过错或过失时,方能以不可抗力为由主张免责。而且,当事人应证明其在知晓发生不可抗力时及时采取了减损措施。需要注意的是,除非发生极为罕见的情形,金钱债务不发生不能履行,故不可能用不可抗力作为免责事由。

【律师工作提示】不可抗力的具体内容可参阅本指引第一章。

 4.3 情势变更适用情景

合同尚有履行的可能性,但一方当事人继续履行合同将导致权利义务、利益明显失衡或无法实现合同目的,律师可建议采情势变更,主张变更或解除合同。情势变更一般宜采用先变更、无法变更再解除的递进救济策略,律师可协调当事人进行商谈,旨在实现合同的自主变更。一方当事人不能以情势变更为由径行通知对方解除合同,而只能以向法院或仲裁机构请求变更或解除合同。

 4.4 情势变更的条件

以情势变更为由要求变更或解除合同,需满足履行合同对一方当事人明显不公平合同目的落空的证明义务,而目前缺乏统一司法裁判标准。为防止情势变更滥用,中国法对于情势变更的适用实践是比较慎重的。

【律师工作提示】情势变更的有关内容可以参阅本指引第一章。

 4.5 主要抗辩事由

国内的出口商如因疫情防控等出现违约情形,作为合同对方买方的主要请求事项有:赔偿损失、返还费用、调整价格、继续履行(如交付货物或单证)、确认合同解除通知效力、变更合同、判(裁)决合同解除等。

不可抗力争议中,对方的诉讼请求多为给付之诉,主张免责的一方则以不可抗力作为抗辩,以免除全部或者部分责任,抑或对合同解除效力的确认之诉;在情势变更争议中,可能是遭受情势变更的当事人的变更或者解除之诉,也可能是相对方的给付之诉。不同的诉的类型和当事人诉中地位对于证据组织、适用法律规范可能存有很大差异,应根据案情提供不同解决方案。

 5.  需要准备的证据

5.1 需要收集的基本证据

办理涉疫情出口贸易争议,应当尽可能的要求当事人收集相关证据:

1)货物出口合同/销售合同;

2)商业发票、增值税发票、装箱单、装运单、电子报关单、产地证明等货物流转过程中产生的各类文件;

3)信用证、汇票、结汇凭证等与货款支付有关的凭证文件;

4)货物检验报告等证明货物质量的文件;

5)托运申请书、订舱单、运输合同、海运提单、海运单、空运单、货物收据、运输发票等与运输有关的单据及凭证;

6)保险单等能证明保险情况的单据;

7)来料加工贸易、进料加工贸易情形下原料或配件进口文件;

8)主体资格证明文件;

9)当事人之间的沟通资料,如发送给对方的受不可抗力影响的通知;

10)其他与争议有关的资料,如退税备案文件等;

11)新冠疫情不可抗力事实性证明;

12)当事人所在地政府、机构出具的与疫情相关的证明、通知等。

【律师工作提示】应注意,如当事人提供的公文书证系在域外形成,应经所在国公证机关证明或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续;对于域外形成的涉及身份关系的证据,应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本。以仲裁作为纠纷解决手段的,应根据仲裁规则或仲裁庭要求,提交证据及履行相关手续。

 6.  其它

律师应注意,合同项下是否投保,以进一步确定是否可通过保险理赔为当事人挽回或者减免损失。律师还应结合出口贸易合同各环节所涉及的法律、国际贸易惯例,综合判断不同的交易条件下各方应承担的风险、责任或费用。

第六章  附则

本指引由上海市律师协会国际贸易专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

  

执笔:

    上海律协国际贸易专业委员会

        上海申浩律师事务所

李振宏  上海律协国际贸易专业委员会

        北京大成(上海)律师事务所

汪灵罡  上海律协国际贸易专业委员会

        上海市方达律师事务所

    上海律协国际贸易专业委员会

        北京市两高(上海)律师事务所

崔光镐  上海律协国际贸易专业委员会

        北京市两高(上海)律师事务所

葛金艳  上海律协国际贸易专业委员会

        上海市联合律师事务所

郭凤丽  上海律协国际贸易专业委员会

        上海瓴德律师事务所



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