大宗商品国际贸易中有大量交易是发生在一个中国境内企业与另一个中国境内企业的境外关联公司之间，或者是发生在一个中国境内企业的境外关联公司与另一个中国境内企业的境外关联公司之间。考虑到很多境外企业是设立在开曼群岛、英属维尔京群岛或香港的离岸公司，企业自身的信用状况因缺乏可靠的信息确认渠道而难以进行有效评估。一旦发生争议纠纷，一方面跨境追索成本极高，另一方面通常这些境外贸易公司也很少持有资产，即便赢了诉讼也很难赢得执行。为了增强国际贸易交易主体的信用，行业里渐渐开始积极采用由中国境内主体（可以是个人或者企业法人）为中国境外主体（企业法人）向债权人（企业法人）提供担保的方式。本文我们主要围绕涉外担保合同的效力问题简要展开分析。

 

一、涉外担保的定义

根据2014年6月1日国家外汇管理局发布实施的《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号）第2条规定，“跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。”涉外担保的形式上包括内保外贷、外保内贷以及其他形式。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。本文探讨的涉外担保中的担保人限定在担保人为非银行等金融机构的情况下。

（一）《跨境担保外汇管理规定》的跨境担保如下图所示：

1.内保外贷

2.外保内贷

图例2

（二）文本所说的涉外担保情形如下图所示：

情形一：属于跨境担保的内保外贷情形

图例3

情形二：属于跨境担保中的其他形式跨境担保

图例4

 

二、涉外担保合同的法律适用

若要讨论涉外担保合同的效力问题，首先要明确涉外担保的法律适用问题。因为不同国家或地区的法律在涉外担保问题上的规定千差万别，所以涉外担保的法律适用如何确定呢？根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”即在中国法律无特别规定的，涉外民事关系的法律适用一般可以由当事人协议约定。根据笔者以往的经验，大宗商品国际贸易中法律适用除了选定中国大陆外，也存在选择英国、中国香港、新加坡等其他国家或地区的情形。而且，交易各方也常常基于交易公允性的考虑，将法律适用选择第三方国家或地区。笔者关注到有些企业没有重视法律适用的问题，闭眼选择而导致所选择适用法律框架下涉外担保合同无效的悲剧后果。可见，法律适用不是拍脑袋的随意决定，应当事先进行充分了解后慎重选择。

实践中，大宗商品国际贸易涉及最多的涉外担保类型为保证，即担保人为了保证债务人的履行向债权人提供保证责任。保证责任的类型有一般保证也有连带责任保证。当然，除了上述担保类型外，也有少数的涉及不动产抵押或者动产质押、权利质押等情形，相应的物权法律适用如下：

（一）不动产抵押

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第36条规定，“不动产物权，适用不动产所在地法律。”例如，假如担保人是将位于中国大陆的不动产提供担保的，则应当适用中国大陆的法律。

（二）动产质押／抵押

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第37条规定，“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”因此，关于动产的担保物权主要由双方协议即可，未能协商的，则根据届时动产所在地确定适用法律。

（三）权利质押

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第40条规定，“权利质权，适用质权设立地法律。”例如，担保人将其所持有之股权提供质押的，如股权所在公司设立在中国大陆，应当在中国大陆的有关工商管理部门办理质权登记来完成质权的设立，则适用中国大陆的法律。

 

三、在中国法下涉外担保合同效力问题

如经过界定，涉外担保应当适用中国大陆的法律，那么有效的涉外担保合同应当满足哪些要件？根据《民法典》第143条，应当满足行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗。其中“意思表示真实”这点不难理解，因而我们仅针对另外两个要件展开阐述：

（一）行为人具有相应的民事行为能力

1.一般主体

大宗商品贸易中的担保人主要分为两类，自然人（通常是债务人的法定代表人、高级管理人员或实控人）和企业法人。自然人一般年满十八周岁（特殊情形下的十六周岁，按照笔者的经验还从未实际遇到过此类情形）并且能够完全辨认自己行为的具备相应的民事行为能力。对于企业法人来说，涉外担保需要考虑的稍许复杂。

首先，按照《公司法》第16条规定，“公司......为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议......公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参与前款规定事项的表决。这项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”因此，涉及到企业法人对外提供担保的一定要确认其是否已经适当履行内部决议程序。

其次，如果法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照《民法典》第61条和第504条等规定处理：相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。所谓的“善意”，按照最高院《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“《民法典担保制度司法解释》”）第7条规定，“所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”

最后，延伸一个问题。针对企业法人作为担保人，其内部程序决议影响对外担保效力的问题是否可以约定适用中国境外法律？根据《涉外民事关系法律适用法》第14条规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”一般设立并且实际运营在中国大陆的企业法人应当适用担保人的属人法，即依照《民法典担保制度司法解释》的规定来确定担保人是否就该跨境担保取得内部授权和批准。

2.特殊担保人导致的涉外担保合同无效情形

根据《民法典担保制度司法解释》第6条规定，“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。”关于以上特殊主体提供的涉外担保所签订的合同为无效合同。

3.即便违反内部决议程序涉外担保合同仍然有效的特殊情形

除此以外，《民法典担保制度司法解释》第8至11条关于特殊情况下，即便公司以违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院也不予支持。此文笔者不再赘述，提请读者查阅关注。当然，涉外担保合同有效，也不代表涉外担保合同项下设立的担保物权有效。假使涉外担保物权依照属人地法律之规定未能有效设立，则债权人不能取得担保物权，只能依据担保合同追究担保人的违约责任。

（二）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

1.涉外担保合同审批或登记的规范要求

经笔者查阅大量司法判例，在认定涉外担保合同是否有效的争议问题，法院援引的法律依据主要是2000年12月13日实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称为“《担保法》司法解释”）第6条第1、2款规定，“有下列情形之一的，对外担保合同无效：未经国家（一）有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的”。2021年《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》已将《担保法》司法解释废止，在此情况下，涉外担保合同是否还应当履行批准或者登记才能确保涉外担保合同的有效性？

经笔者梳理，目前主要有三个规定针对涉外担保作出：2008年8月5日实施的《中华人民共和国外汇管理条例》，2007年2月1日实施的《个人外汇管理办法》和2014年6月1日实施的《跨境担保外汇管理规定》。

(1)如担保人是自然人

《个人外汇管理办法》第21条规定，“境内个人向境外提供贷款、借用外债、提供对外担保和直接参与境外商品期货和金融衍生产品交易，应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续。”由此，如果担保人是自然人，在提供对外担保时应当办理相应的登记。

(2)如担保人是企业法人

《跨境担保外汇管理规定》第6条规定，“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。”第25条规定，“境内机构提供或接受除内保外贷和外保内贷以外的其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和本规定的前提下，可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。”由此，如担保人是企业法人的，针对本文第一部分中的情形一则应当办理登记，情形二则基于目前尚未有外汇局明确规定，暂时不需要办理登记或备案。

2.应登记而未登记的涉外担保合同的法律效力

前文中，《跨境担保外汇管理规定》由国家外汇管理局发布，效力级别属于部门规范性文件，《个人外汇管理办法》由中国人民银行发布，效力级别属于部门规章。即两份规定均未达到法律或行政法规级别。而《中华人民共和国外汇管理条例》是由国务院制定，效力级别属于行政法规。《中华人民共和国外汇管理条例》第19条规定，“提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的，不适用前款规定。”综上，本文中列出的应当登记的情形而未登记的涉外担保合同因违反行政法规的强制性规定而认定无效。

参考案例：香港上海汇丰银行有限公司与河北四方通信设备有限公司金融借款合同纠纷（案号：（2017）冀民初17号）：“本院认为......根据《中华人民共和国外汇管理条例》规定，提供对外担保，须经外汇管理机关批准。国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》(汇发［2014］29号，自2014年6月1日起实施)第五条规定：“境内机构提供或接受跨境担保，应当遵守国家法律法规和行业主管部门的规定，并按本规定办理相关外汇管理手续”；第六条规定：“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构办理内保外贷业务，应按本规定要求办理内保外贷登记；经外汇局登记的内保外贷，发生担保履约的，担保人可自行办理；担保履约后应按本规定要求办理对外债权登记”；第九条规定：“担保人签订内保外贷合同后，应按以下规定办理内保外贷登记。担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。担保合同主要条款发生变更的，应当办理内保外贷签约变更登记手续”，依照上述规定，为境外机构对外提供外汇担保，应报经外汇管理机关批准，并办理签约登记等审批手续。我国实行外汇管制制度，上述规定属于我国法律中的强制性规定。”

 

四、结语

国际贸易是一个复杂的法律问题，尤其是在当今全球政治经济格局瞬息万变的环境下，要求参与在国际贸易中的企业不断提升法律风险的防范意识，加强对交易对手方的信用风险防控措施，改良优化交易模式，仔细斟酌交易合同条款。涉外担保作为国际贸易主体的增信手段之一，需要关注的不仅仅是法律适用、主体信用、担保类型、担保范围、担保期限等等，更重要的是确保所签署的担保合同的有效性以及担保合同项下担保物权（如有）设立的有效性。