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(试行)律师办理证券投资信托法律业务操作指引(2017)

    日期:2017-08-12    

(本指引于2017年8月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈)

第一章 

第一条根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》和中国银行业监督管理委员会(以下简称“中国银监会”)颁布的有关法律、法规和规范性文件的规定,制订本操作指引。

第二条 指引所称证券投资信托法律业务是指律师依法接受委托,为投资于依法公开或非公开发行的各类证券信托业务提供包括但不限于法律结构设计、交易主体资格审查(或法律尽职调查)、信托及各类证券投资法律文件的起草与审核、出具法律意见书等法律服务,或者依照有关法律法规和有关部门的规定应当由律师承办的其他证券投资信托法律业务。

第三条本指引仅适用于证券投资信托法律业务中的非诉讼业务,不适用于与证券投资信托法律业务相关的诉讼、仲裁等争议解决业务。

 

第二章 证券投资信托业务分类

第四条【证券投资信托业务概念】本指引所称证券投资信托业务,是指信托公司将集合信托计划或者单一资金信托项下资金投资于依法公开发行并在符合法律规定的交易场所公开交易的股票、债券、基金及其他合法有价证券品种(以下简称“各类证券”)的信托业务。

第五条证券投资信托与证券投资基金的异同】证券投资基金指根据《中华人民共和国证券投资基金法》的规定公开或者非公开募集资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和投资、运作,为基金份额持有人的利益,进行证券投资的一种利益共享、风险共担的基金,目前证券投资基金的监管部门为中国证券监督管理委员会。本指引所指证券投资信托是以集合资金信托计划和单一资金信托为基本法律关系,适用于《中华人民共和国信托法》,且在信托设立、运作及终止清算等阶段接受中国银监会监管的一种信托业务类型。

第六条【证券投资信托分类】证券投资信托业务通常以信托结构作为主要分类标准,且随法律法规、监管政策及金融创新等因素不时改变。目前常见的分类方式包括:

(一)根据是否在信托存续期内定期开放信托单位申购与赎回,证券投资信托业务可分为开放式证券投资信托与封闭式证券投资信托;

(二)根据信托受益权的权利与义务是否相同,证券投资信托业务可分为结构化证券投资信托与非结构化证券投资信托;

(三)根据投资标的的不同,证券投资信托业务可分为股票类证券投资信托、债券类证券投资信托、基金类证券投资信托、组合证券投资信托等,其中股票类证券投资信托可根据投资股票的方式不同,进一步细分为二级市场交易类证券投资信托、定向增发类证券投资信托、新股申购类证券投资信托;

此外,基于信托结构等方面的特殊性及证券投资信托业务的发展,证券投资信托业务还包括阳光私募证券投资信托、嵌套型证券投资信托等。

第七条【开放式证券投资信托】本指引所称开放式证券投资信托,是指受托人定期开放信托单位的认购和赎回,投资者可在开放期内认购或赎回信托单位的证券投资信托。

第八条【封闭式证券投资信托】本指引所称封闭式证券投资信托,是指受托人在信托文件中已限定证券投资信托的总规模,在信托设立后,受托人不开放信托单位的认购和赎回的证券投资信托。

第九条结构化证券投资信托】本指引所称结构化证券投资信托,是指由信托公司发起设立集合资金信托计划,根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置,按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配,使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的证券投资信托业务。

第十条【非结构化证券投资信托】本指引所称非结构化证券投资信托,是指由信托公司发起设立信托,集合委托人的资金投资于各类证券,信托受益权不进行层级划分,除投资者认购信托单位的时间可能存在差别外,投资者持有的每份信托单位对应的信托受益权享有相同的权利,承担相同的义务。

第十一条【组合证券投资信托】本指引所称的组合证券投资信托,是指除主要投资于各类证券外,还可以将信托资金投资于同业存款、信托受益权、银行、证券公司和保险公司类固定收益的短期或开放式理财产品以及符合法律法规规定的非标准化债权资产(以下简称“非标资产”)等投资品种的证券投资信托。

第十二条【阳光私募证券投资信托】本指引所称阳光私募证券投资信托,是指由第三方投资顾问制订投资策略,并通过信托公司发行集合资金信托计划募集资金,根据第三方投资顾问的投资建议投资于各类证券的证券投资信托。相比其他类型的证券投资信托,第三方投资顾问的投资能力和过往业绩是阳光私募证券投资信托的重要特征。阳光私募证券投资信托的法律结构可体现为开放式证券投资信托、结构化证券投资信托及非结构化证券投资信托等各种类型。

第十三条【嵌套型证券投资信托】本指引所称嵌套型证券投资信托,是指信托公司募集信托资金后不直接开展证券投资业务,而通过认购其他可直接或间接从事证券投资的金融产品,为投资者实现投资收益的证券投资信托。

第十四条证券投资信托产品设计】律师从事证券投资信托业务,可参照本章所列常见证券投资信托业务类型为委托人提供各类证券投资信托产品设计相关的法律服务。

 

第三章 律师事务所及律师接受委托

第十五条【利益冲突审查制度】律师事务所应当建立健全利益冲突审查制度,律师事务所在接受委托之前,应当根据各级律师协会制订的有关规定进行利益冲突审查并作出是否接受委托的决定。   

第十六条项目管理】律师事务所应当建立健全项目管理制度、法律文件制作内部审核制度,以及有关证券投资信托法律业务内部质量保障和风险控制的其他制度。

第十七条【服务资质】律师从事证券投资信托法律业务,需具备为委托人提供相应服务的专业能力,包括必备的法律专业素质和金融证券、公司运作、财务会计等方面的基础知识。

第十八条服务范围】律师从事证券投资信托法律业务,可在证券投资信托设立、存续与终止等不同阶段为信托公司、投资者等不同委托主体提供法律服务。具体的法律服务内容可由律师与委托主体协商确定,但通常包含以下法律服务内容:

(一)证券投资信托设立阶段,根据委托律师可提供包括但不限于法律结构设计、交易当事人主体资格审查(或法律尽职调查)、信托及各类证券投资法律文件的起草与审核、出具法律意见书等法律服务事项;

(二)证券投资信托存续与终止阶段,律师可提供包括但不限于存续期间信托文件执行情况审查、协助受益人大会召开、协助处理信托终止与清算的相关事务、争议解决等法律服务。如在证券投资信托存续期间,信托公司、第三方顾问、投资者对证券投资信托的法律结构、交易要素进行变更,律师可根据委托相应提供法律论证、起草法律文件、提供法律咨询等法律服务。

证券投资信托法律业务中的法律文件起草与审核及法律意见书出具为证券投资信托法律业务的核心,此外,律师还可以根据委托开展相关主体资格审查(或法律尽职调查),进行相关交易方案设计,为交易结构提供法律咨询等其他法律服务。

第十九条【业务规范】律师从事证券投资信托法律业务的业务规范主要包括:

(一)坚持以事实为根据,以法律为准绳,自觉遵守金融监管机构的有关规定,恪守律师职业道德和执业纪律规范,诚实守信,审慎严谨,勤勉尽责。

(二)在受委托范围内依法履行职责,保护客户的合法权益,同时维护证券市场的正常秩序。

(三)及时、准确、真实、完整地就工作过程中形成的工作记录、获取的相关文件、会议纪要、谈话记录等资料制作成工作底稿,并予以保存。

(四)对在从事证券投资信托法律业务过程中重要的往来电子邮件和电子版的法律文件进行保存和书面备份。

 

第四章 证券投资信托的设立

第二十条【设立信托的形式】设立证券投资信托应当采取信托合同形式,既可设立集合资金信托计划,也可设立单一资金信托。如设立证券投资集合资金信托计划,则应包含中国银监会规定的完整的信托计划文件。

根据委托,律师可根据本指引第四章第二节规定起草相关法律文件,提供相关法律服务。

第二十一条【信托计划设立的法定条件】针对证券投资集合资金信托计划,律师应当审核信托计划设立是否满足下列法定条件,包括

(一)信托目的合法;

(二)委托人为合格投资者;

(三)信托财产必须是委托人合法所有的财产;

(四)参与信托计划的委托人为惟一受益人;

(五)单个信托计划的自然人人数不得超过50人,但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制;

(六)信托期限不少于一年;

(七)信托资金有明确的投资方向和投资策略,且符合国家产业政策以及其他有关规定;

(八)信托受益权划分为等额份额的信托单位;

(九)信托合同应约定受托人报酬,除合理报酬外,信托公司不得以任何名义直接或间接以信托财产为自己或他人牟利;

(十)中国银监会规定的其他要求。

针对本条第(三)项,实践操作中,委托人具有合法支配权的财产在特殊情况下也可被认定为信托财产。

 

第一节 主体资格审查

第二十二条【资格审查】律师接受信托公司或投资者的委托,可按照第二十三条第二十五条对信托委托人、信托公司、第三方顾问等主体进行主体资格的审查(或法律尽职调查)。

律师接受信托公司委托后应提示信托公司在对投资者进行主体资格审查(或法律尽职调查)过程中对投资者进行风险适合性调查,了解委托人的需求和风险偏好,并保存相关记录。

律师接受信托公司委托后可按照第六十八条对第三方顾问的资格和资质进行审查。

第二十三条【证券投资信托委托人资质审查】根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《信托公司证券投资信托业务指引》等规定,证券投资信托委托人应当符合以下条件:

(一)能够识别、判断,并承担信托计划相应风险;

(二)投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;

(三)个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币,且能提供相关财产证明的自然人;

(四)个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币,且能提供相关收入证明的自然人。

第二十四条【结构化信托产品投资者资质审查】结构化信托产品的投资者除应满足本指引第二十三条委托人各项资质外,还应当符合以下条件:

(一)投资者具有风险识别和承担能力的机构或个人;

(二)结构化信托业务中的劣后受益人,应当是符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定的合格投资者,且参与单个结构化信托业务的金额不得低于100万元人民币。   

第二十五条【信托公司从事证券投资信托业务应具备的法定条件审查】信托公司从事证券投资信托业务,应当具备以下法定条件:

(一)依据法律法规和监管规定建立了完善的公司治理结构、内部控制和风险管理机制,且有效执行;

(二)为证券投资信托业务配备相适应的专业人员,直接从事证券投资信托的人员5 人以上,其中至少3 名具备3 年以上从事证券投资业务的经历;

(三)建立前、中、后台分开的业务操作流程;

(四)具有满足证券投资信托业务需要的IT系统;

(五)固有资产状况和流动性良好,符合监管要求;

(六)最近一年没有因违法违规行为受到行政处罚;

(七)中国银监会规定的其他条件。

律师接受委托时可要求信托公司提供相关证明文件,即证明其具备从事证券投资信托业务的法定条件。

第二十六条【信托公司规范化运作审查】信托公司开展证券投资信托业务,应当有清晰的发展规划,制订符合自身特点的证券投资信托业务发展战略、业务流程和风险管理制度。

如律师接受委托对信托公司规范化运作进行审查,则应要求信托公司提供相关证明文件,即证明信托公司已制订从事证券投资信托业务发展战略、业务流程及风险管理制度,且上述发展战略、业务流程、风险管理制度已得到董事会批准。

第二十七条【律师核查文件清单】律师应当按照受托证券投资信托法律业务的具体情况起草主体资格审查(或尽职调查)法律文件清单,并明确要求委托人或其他当事人严格按照客观、真实的原则提供清单所列明的法律文件。

第二十八条【律师收集资料的要求】律师从事证券投资信托法律业务中的主体资格审查(或法律尽职调查)工作,在收集相关文件资料时应当遵循以下要求:

(一)委托人披露与受托证券投资信托法律业务有关的重要事实并提供相关法律文件,包括原件、传真件、复印件和副本等;

(二)应当收集文件资料的原件,如果收集原件确有困难,可以复制或收集副本等。对复制件或副本等应当由委托人或文件提供人在文件上签字、加盖公章或以其他方式加以确认,以证明与原件或正本相一致;

(三)对于重要而又缺少相关资料支持的事实,应当取得委托人对该事实的书面确认,律师还应当在法律意见书中作出相应说明。

第二十九条【资料审查】律师对主体资格审查(或法律尽职调查)中收集到的资料,可从资料的来源、颁发的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及资料要证明的事实等方面进行审查。

 

第二节 信托法律文件的起草与审核

第三十条【信托法律文件总体规定】信托法律文件应当明确约定信托资金投资方向、投资策略、投资比例限制等内容,明确约定是否设置止损线和设置原则。信托文件约定设置止损线的,应明确止损的具体条件、操作方式等事项。

第三十一条【信托计划文件具体内容】信托计划文件应当包含以下内容:

(一)认购风险申明书;

(二)信托计划说明书;

(三)信托合同;

(四)中国银监会规定的其他内容。

第三十二条【单一资金信托的主要法律文件】单一资金信托中的信托文件主要包括认购风险申明书和信托合同,不包括信托计划说明书。

第三十三条【其他信托法律文件】除本指引第三十条第三十二条规定的信托法律文件外,根据信托公司的委托事项,律师起草与审核包括但不限于下列证券投资信托法律文件:与证券经纪商之间的经纪协议或开户协议、操作协议、投资顾问协议、投资指令、劣后受益人的特别承诺文件或协议等。

 

第三节 认购风险申明书

第三十四条认购风险申明书内容】认购风险申明书至少应当包含以下内容:

(一)信托计划不承诺保本和最低收益,具有一定的投资风险,适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者;

(二)委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位,不得非法汇集他人资金参与信托计划;

(三)信托公司依据信托计划文件管理信托财产所产生的风险,由信托财产承担。信托公司因违背信托计划文件、处理信托事务不当而造成信托财产损失的,由信托公司以固有财产赔偿,不足赔偿时,由投资者自担;

(四)委托人在认购风险申明书上签字,即表明已认真阅读并理解所有的信托计划文件,并愿意依法承担相应的信托投资风险。

委托人认购信托单位前,应当仔细阅读信托计划文件的全部内容,并在认购风险申明书中签字,申明愿意承担信托计划的投资风险。

认购风险申明书应注明委托人认购信托单位的数量,分别由信托公司和委托人持有。

鉴于本条第(二)项提及的“合法所有的资金”在实践操作中存在特殊情况,针对类似于理财产品等资金来源形式,可在认购风险申明书中增加“委托人合法管理的财产”相关表述。如信托财产系来源于委托人合法管理的财产,认购风险申明书的应增加以下风险提示内容:“委托人应该以自己合法管理并具有完全支配权的资金认购信托单位,不得非法汇集他人资金参与信托计划”。

 

第四节 信托计划说明书

第三十五条【信托计划说明书具体内容】律师审查信托计划说明书时,应确保信托计划说明书至少包括以下内容:

(一)信托公司的基本情况;

(二)信托计划的名称及主要内容;

(三)信托合同的内容摘要;

(四)信托计划的推介日期、期限和信托单位价格;

(五)信托计划的推介机构名称;

(六)信托经理人员名单、履历;

(七)律师事务所出具的法律意见书;

(八)风险揭示内容;

(九)中国银监会规定的其他内容。

第三十六条【信托公司基本情况】信托计划说明书中,信托公司的基本情况包括但不限于公司名称、住所、法定代表人、注册资本、成立日期、经营范围、联系方式。

第三十七条【信托计划要素】信托计划说明书中,信托计划的主要内容包括但不限于信托目的、信托计划规模、信托计划期限、信托计划当事人、信托计划推介期及推介机构。

第三十八条【法律意见】信托计划说明书中应包括律师事务所为信托计划的设立所出具的法律意见书的主要内容及结论。

 

第五节 信托合同

第三十九条【信托合同载明事项】 信托合同应当载明以下事项:

(一)信托目的;

(二)受托人、保管人的姓名(或者名称)、住所;

(三)信托资金的币种和金额;

(四)信托计划的规模与期限;

(五)信托资金管理、运用和处分的具体方法或安排;

(六)止损线的设置,明确止损的具体条件、操作方式等事项;

(六)信托利益的计算、向受益人交付信托利益的时间和方法;

(七)信托财产税费的承担、其他费用的核算及支付方法;

(八)受托人报酬计算方法、支付期间及方法;

(九)信托终止时信托财产的归属及分配方式;

(十)信托当事人的权利、义务;

(十一)受益人大会召集、议事及表决的程序和规则;

(十二)新受托人的选任方式;

(十三)风险揭示;

(十四)信托当事人的违约责任及纠纷解决方式;

(十五)信托当事人约定的其他事项。

第四十条【证券投资信托业务中的禁止事项】信托公司开展证券投资信托业务不得存在以下行为: 

(一)以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益;

(二)为证券投资信托产品设定预期收益率;

(三)不公平地对待其管理的不同证券投资信托;

(四)利用所管理的信托财产为信托公司,或者为信托计划委托人、受益人之外的第三方谋取不正当利益或进行利益输送;

(五)从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他违法违规证券活动;

(六)法律法规和中国银监会禁止的其他行为。

根据委托,律师可通过主体资格审查(或法律尽职调查)、法律结构设计、法律文件的起草与审核等各阶段对上述禁止性事项对信托公司进行相关提示。

第四十一条【结构化证券投资信托受益人分类】结构化证券投资信托中,可根据不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置,按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配,不同层级的受益权获取的收益及承担的风险有所不同。

原则上,结构化证券投资信托业务信托受益权一般分为优先受益权和劣后受益权,并可根据具体情况,按照时间、认购金额、分配顺序等要素将优先受益权和/或劣后受益权进一步细分。

第四十二条【结构化证券投资信托业务优先及劣后受益权配比】结构化证券投资信托的优先受益人与劣后受益人投资资金配置比例大小应与信托产品基础资产的风险高低相匹配,但劣后受益权比重不宜过低。对于结构化股票投资产品,优先受益权和劣后受益权配置比例原则上不超过1:1,最高不超过2:1(该等比例应根据相关监管部门的通知而实时调整)。

第四十三条【结构化证券投资信托的注意事项】律师可以提示信托公司注意结构化证券投资信托除须满足证券投资信托的一般条件外,还应注意以下事项:

(一)信托公司是否在开展结构化证券投资信托业务前对投资者进行风险适应性评估,了解其风险偏好和承受能力,并对本金损失风险等各项投资风险予以充分揭示;

(二)是否存在信托公司利用受托人的专业优势为自身谋取不当利益,损害其他信托当事人的利益的情形;

(三)信托公司是否利用受托人地位从事不当关联交易或进行不当利益输送;

(四)信托公司股东或实际控制人是否利用证券投资信托业务的结构化设计谋取不当利益;

(五)是否以利益相关人作为劣后受益人,利益相关人包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等;

(六)是否以商业银行个人理财资金投资劣后受益权;

(七)是否已明确证券投资的品种范围和投资比例;

(八)信托公司可根据各类证券投资品种的流动性差异设置不同的投资比例限制,但单个信托产品持有一家公司发行的股票最高不得超过该信托产品资产净值的20%;

(九)信托文件中是否已科学合理地设置止损线;

(十)止损线的设置应当参考受益权分层结构的资金配比,经过严格的压力测试,能够在一定程度上防范优先受益权受到损失的风险;

(十一)信托文件中是否已约定配备足够的证券交易操作人员并逐日盯市;

(十二)可根据信托公司要求为劣后受益人设置在发生约定情形时资金追加义务的条款;

(十三)信托文件中可约定劣后受益人可以同时承担投资顾问的职责向受托人发出投资指令,但受托人应当进行审核,不得由劣后受益人代为实施投资决策;

(十四)信托文件中是否已对劣后受益人就强制平仓、本金发生重大损失等风险进行特别揭示;

(十五)劣后受益人是否存在本指引第四十四条规定的禁止事项;

(十六)结构化证券投资信托产品中是否存在其他中国银监会禁止的情形。

第四十四条【劣后受益人的禁止事项】结构化证券投资信托劣后受益人不得有以下行为:

(一)为他人代持劣后受益权;

(二)通过内幕信息交易、不当关联交易等违法违规行为牟取利益;

(三)将享有的信托受益权在风险或收益确定后向第三方转让。

第四十五条【信托单位及信托单位的认购】信托单位是指信托受益权的份额化表现形式,用以表征信托计划项下信托受益权的均等份额,是计算各受益人享有信托利益的计量单位,1份信托单位对应1份信托受益权份额,每份信托单位的面值为1元。

信托单位的认购。信托计划成立时每份信托单位的认购价格为壹元,委托人应当于信托计划的推介期内提交其拟认购的信托单位数量,由受托人对收到的认购申请排序确认认购成功的投资者名单及其认购的信托单位份数。

建议律师在信托合同中制订详细的信托单位推介与认购程序。

第四十六条【信托单位的赎回和转让】在信托计划存续期间,委托人原则上不可在开放期以外提前赎回信托单位。信托公司有权在信托合同中设置信托单位赎回条款,对信托单位赎回期间进行规定,并设置信托单位赎回的条件与公告等措施。

一般情况下,无论开放式证券投资信托或封闭式证券投资信托的受益人均可通过转让信托受益权的方式变现其持有的信托单位,但是对于结构化证券投资信托,优先级委托人可以通过信托受益权转让方式变现其持有的信托单位,但原则上不建议赋予劣后受益人转让信托受益权的权利。

第四十七条【信托单位的估值】信托单位的净值用于衡量信托财产管理、运作的收益情况,是计算受益人可分配信托利益的标准之一。受托人一般根据信托单位的净值确定可向受益人分配的信托利益或委托人认购或赎回信托单位所需支付或可取得的对价。信托单位的估值通常在每个交易日后按照以下公式计算:(信托计划资产总值-某估值基准日应计提的信托管理费、保管费及其他应计提的信托费用)/信托单位总份数。

信托单位估值的对象、估值日、估值方法、对应措施等为证券投资信托文件中的重要条款。

第四十八条【净值披露】信托公司办理集合管理的证券投资信托业务,应当按以下要求披露信托单位净值,并通常作为标准条款体现在信托文件中:

(一)至少每周一次在公司网站公布信托单位净值;

(二)至少每30 日一次向委托人、受益人寄送信托单位净值书面材料;

(三)随时应委托人、受益人要求披露上一个交易日信托单位净值。

第四十九条【信托财产投资运用方式】信托资金可以进行组合运用,组合运用应有明确的运用范围和投资比例。信托公司运用信托资金进行证券投资,应当采用资产组合的方式,事先确定投资比例和投资策略,采取有效措施防范风险。信托计划投资组合范围可为在证券交易所公开挂牌交易的A股股票、证券投资基金、债券,或通过大宗交易方式投资于证券交易所公开挂牌交易的A股股票。

在市场出现新的金融投资工具后,在不违反国家相关法律法规的前提下,经受托人同意后,信托计划可以扩大投资范围。证券投资信托除投资于各类证券外,还可以根据投资策略投资于存款、银行理财产品、非标资产等。

信托公司开展结构化证券投资信托业务时,应当明确证券投资的品种范围和投资比例。可根据各类证券投资品种的流动性差异设置不同的投资比例限制,但单个信托产品持有一家公司发行的股票最高不得超过该信托产品资产净值的20%。

第五十条【预警线与止损线】预警线是指根据市场行情以及不同业务特点,对信托财产管理、运作的亏损设置预定警示金额。

止损线是指对信托财产管理、运作的亏损设置一个预定数额,当信托财产投资出现的亏损达到预定数额时及时止损,提前终止信托,避免形成更大亏损。止损线通常以信托单位净值的形式体现。

预警线设置一般高于止损线,其目的在于信托单位净值下跌时及时调整投资策略,把信托财产的投资损失限定在较小的范围内,有助于受益人及时控制投资风险。

信托文件约定设置预警线、止损线的,应明确预警、止损的具体条件、操作方式等事项。

第五十一条【结构化证券投资信托业务中预警线、止损线设置规定】信托公司开展结构化证券投资信托业务对预警线、止损线的设置具有以下规定:

(一)应当科学合理地设置预警线、止损线。预警线、止损线的设置应当参考受益权分层结构的资金配比,经过严格的压力测试,能够在一定程度上防范优先受益权受到损失的风险。

(二)配备足够的证券交易操作人员并逐日盯市。当结构化证券投资信托产品净值跌至预警线、止损线或以下时,应按照信托合同的约定进行相应处理。

(三)可以允许劣后受益人在信托文件约定的情形出现时追加资金。

第五十二条【信托利益的计算】信托利益是指受益人因持有信托受益权而取得的受托人根据信托文件的约定分配的信托财产。受托人以扣除信托费用和其他负债后的信托财产为限向受益人分配信托利益。实践中,证券投资信托的信托利益通常按照固定收益、浮动收益及两者结合的方式向受益人分配。

第五十三条【信托财产的分配顺序】证券投资信托存续期间以及信托终止时的信托财产通常按下列顺序进行分配:

(一)税负;

(二)应当由信托财产承担的费用;

(三)优先受益人的信托利益;

(四)次级受益人的信托利益。

律师可在上述第(一)项至第(四)项顺序的基础上根据实际情况灵活制订具体的信托财产分配顺序条款。

第五十四条【信托报酬】信托公司管理证券投资信托,可收取管理费和业绩报酬,除管理费和业绩报酬外,信托公司不得收取任何其他费用;信托公司收取管理费和业绩报酬的方式和比例,须在信托文件中事先约定,但业绩报酬仅在信托计划终止且实现盈利时提取。

实践中,本条所称管理费也可称为固定信托报酬,业绩报酬也可称为浮动信托报酬。

第五十五条【信托报酬的计算与支付】信托文件中应明确约定信托报酬的构成、收取标准及计提方式。常见的信托报酬计提方式包括按季、按年及特定日期计提等。

开放式证券投资信托业务中,可以根据实际情况约定浮动信托报酬的提取方式,但需在信托法律文件中予以特别约定。

第五十六条【其他信托费用的计算与支付】其他信托费用包括保管费、投资顾问费(如有)、律师费、审计费、受托人管理信托的各项费用,包括文本制作及印刷费用、邮寄费、信托披露费、清算费用以及信托财产运用、管理过程中产生的各项税费等。律师应仔细审核各类信托费用的计算和支付方式。

第五十七条【风险揭示】信托公司管理、运用或处分信托财产过程中,可能面临各种风险,常见的风险包括但不限于法律政策风险、市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险等。

委托人投资于信托计划,可能面临各种风险,包括但不限于委托人资金流动性风险、信托利益不确定的风险、受益人信托本金损失的风险、提前终止与延期风险、信托财产变现的风险、管理风险、信托单位估值误差带来的风险等。

在结构化证券投资信托中,劣后受益人将面临信托利益分配顺序劣后于优先受益人的特别风险,在信托单位净值小于1元的情况下,劣后受益人要承担比优先受益人更大的本金损失风险。信托合同中应对劣后受益人就强制平仓、本金发生重大损失等风险进行特别揭示。

建议律师根据业务的实际情况起草证券投资信托涉及的各项风险揭示。

第五十八条【信托终止】有下列情形之一的,信托终止:

(一)信托文件规定的终止事由发生;

(二)信托的存续违反信托目的;

(三)信托目的已经实现或者不能实现;

(四)信托当事人协商同意;

(五)信托被撤销;

(六)信托被解除。

信托终止的,信托财产归属于信托文件规定的人;信托文件未规定的,按下列顺序确定归属:

(一)受益人或其继承人;

(二)委托人或者继承人。

第五十九条【信托计划终止】有下列情形之一的,信托计划终止:

(一)信托合同期限届满;

(二)受益人大会决定终止;

(三)受托人职责终止,未能按照有关规定产生新受托人;

(四)信托计划文件约定的其他情形。信托计划终止,信托公司应当于信托计划终止后的十个工作日内作出处理信托事务的清算报告,经审计后向受益人披露。信托文件约定清算报告不需要审计的,信托公司可以提交未经审计的清算报告。清算后的剩余信托财产,应当按照信托合同约定按受益人所持有信托单位比例进行分配。分配方式可采用现金方式、维持信托终止时财产原状方式或者两者的混合方式。

第六十条【信托的提前终止】信托提前终止的事由包括但不限于以下情形:

(一)因法律法规发生变化导致信托交易结构需要做调整,且未取得全体受益人大会同意的;

(二)全体受益人大会决议提前终止的;

(三)信托利益已分配完毕;

(四)法律或监管要求终止的情况。

在证券投资信托中,除前款所述信托提前终止的常规情形外,律师还需注意特别约定的信托提前终止事由,包括信托单位净值跌破止损线、劣后受益人违反特定义务、法律政策发生重大变化等。

第六十一条【信托合同格式要求】 信托合同应当在首页右上方用醒目字体载明下列文字:信托公司管理信托财产应恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托公司依据本信托合同约定管理信托财产所产生的风险,由信托财产承担。信托公司因违背本信托合同、处理信托事务不当而造成信托财产损失的,由信托公司以固有财产赔偿;不足赔偿时,由投资者自担。

 

第六节 保管协议

第六十二条保管人资质】证券投资信托财产的保管人应当为符合以下要求的商业银行:

    (一)具有独立的资产托管业务部门,配备熟悉证券投资信托业务的专业人员;

    (二)有保管信托财产的条件;

    (三)有安全高效的清算、交割和估值系统;

    (四)有满足保管业务需要的场所、配备独立的监控系统;

(五)中国银监会规定的其他要求。

第六十三条【保管协议内容】保管协议至少应包括以下内容:

(一)受托人、保管人的名称、住所;

(二)受托人、保管人的权利义务;

(三)信托计划财产保管的场所、内容、方法、标准;

(四)保管报告内容与格式;

(五)保管费用;

(六)保管人对信托公司的业务监督与核查;

(七)当事人约定的其他内容。

第六十四条保管人义务】证券投资信托财产保管人的义务

(一)安全保管信托财产;

(二)监督和核查信托财产管理运用是否符合法律法规和合同约定;

(三)复核信托公司核算的信托单位净值和信托财产清算报告;

(四)监督和核实信托公司报酬和费用的计提和支付;

(五)核实信托利益分配方案;

(六)对信托资金管理定期报告和信托资金运用及收益情况表出具意见;

(七)定期向信托公司出具保管报告,由信托公司提供给委托人;

(八)法律法规规定及当事人约定的其他职责。

 

第七节 投资顾问协议

第六十五条【第三方顾问选聘】在证券投资信托业务中,信托公司有权聘请专业的第三方顾问为信托财产的管理、运作提供专业化建议,信托公司与第三方顾问应签署投资顾问协议进行约定。

信托公司应当制订第三方顾问选聘规程,并向中国银监会或其派出机构报告。

第六十六条【律师合规性审查事项】根据委托,律师在起草、审核投资顾问协议中除第六十七条规定的必要条款外,还需对投资顾问协议进行合规性审查,包括但不限于:

(一)本指引所称律师应要求信托公司提供第三方顾问是否具备第六十八条规定的资质要求的证明材料,同时在起草、审核投资顾问协议时可体现第三方顾问资质要求的相关条款;

(二)律师应按照第六十九条规定审查投资顾问协议中的投资指令条款。

第六十七条【投资顾问协议内容】在证券投资信托业务中,投资顾问协议中应涵盖投资顾问聘请及聘用期限、投资范围与交易执行、投资顾问费用、特定信托利益等条款。

第六十八条【资质要求】第三方顾问应当符合以下条件:

  (一)依法设立的公司或合伙企业,且没有重大违法违规记录;

  (二)实收资本金不低于人民币1000 万元;

  (三)有合格的证券投资管理和研究团队,团队主要成员通过证券从业资格考试,从业经验不少于3 年,且在业内具有良好的声誉,无不良从业记录,并有可追溯的证券投资管理业绩证明;

  (四)有健全的业务管理制度、风险控制体系,有规范的后台管理制度和业务流程;

  (五)有固定的营业场所和与所从事业务相适应的软硬件设施;

  (六)与信托公司没有关联关系;

    (七)中国银监会规定的其他条件。

第六十九条【投资指令】投资顾问协议或其他法律文件中应当设置投资顾问所发出有效投资指令的形式要件、指令流程及执行该投资指令所产生的法律后果承担方式等条款。

受托人应当亲自处理信托事务,自主决策,并亲自履行向证券交易经纪机构下达交易指令的义务,不得将投资管理职责委托他人行使。因此,投资指令仅具有建议的效力,受托人不得直接执行投资指令,证券投资信托的投资决策权归受托人享有。上述原则是判断受托人是否勤勉尽责的重要标准,律师在处理证券投资信托法律业务中应予以关注。

 

第八节 法律意见书

第七十条律师事务所和律师出具法律意见书时,可以制订资料目录作为法律意见书的备查附录。   

第七十一条律师应当按照有关法律法规和委托人的要求起草、审核与受托证券投资信托法律业务有关的法律文件,并就受托证券投资信托法律业务所涉及的重要法律问题或法律事项出具法律意见。

第七十二条律师依据法律意见书出具日之前已经发生或存在的事实和我国届时有效的有关法律、行政法规、部门规章和规范性文件发表法律意见,其中法律意见主要是针对以下事项发表结论性意见,意见应当清晰、明确,不得使用“可能”、“基本”等不确定词语:

(一)对信托公司主体资格;

(二)委托人、受益人的资质要求;

(三)根据信托文件的内容分别对信托目的、信托规模与期限、信托计划的成立条件、信托财产及其管理、运用和处分,信托计划资金的保管、信托计划的信息披露、信托计划的终止等设立信托的实质性条件发表意见;

(四)信托计划文件齐备性;

(五)其他律师认为需要发表意见的事项。

第七十三条律师不应当就证券投资信托业务中应由委托人、投资顾问和其他相关方负责的专业性内容发表意见,也不因此承担相应的法律责任。

第七十四条对届时现存有效的法律法规没有明确规定的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师应当出具保留意见。

第七十五条律师出具法律意见,应当尽力核实相关传真件、复印件和副本等是否与原件一致;如果经过合理努力仍不能核实的,应当明确予以说明。

第七十六条法律意见书应当由两名以上承办律师签字,并加盖律师事务所公章。

 

第五章 证券投资信托的存续与终止

第七十七条证券投资信托设立后,信托公司应当亲自处理信托事务,自主决策,并亲自履行向证券交易经纪机构下达交易指令的义务,不得将投资管理职责委托他人行使。

第七十八条证券投资信托业务具有高度时效性,律师应重视在证券投资信托存续期间为受托人或投资者持续提供法律政策方面的法律支持。律师应当及时查阅金融监管机构发布的最新部门规章和规范性文件。如证券投资信托在存续过程中发生法律与政策的重大变更,可能造成证券投资信托的法律结构存在法律瑕疵或可能影响受益人权益的,律师应及时向客户提示,提供相应的法律对策,并建议客户及时对信托文件进行修订、补充。

第七十九条信托终止的,受托人应当作出处理信托事务的清算报告。受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无异议的,受托人就清算报告所列事项解除责任。但受托人有不正当行为的除外。律师应当根据客户的要求对清算报告出具相关的法律专业意见。如发现存在问题,律师应提示投资者向受托人提出异议或提示受托人及时进行更正。

 

 

第六章 证券投资信托的发展

第八十条本指引重点阐述以信托为基本法律关系、以信托公司为受托人、以证券投资为信托财产主要运用方式的营业信托业务中的律师业务规范。鉴于《中华人民共和国信托法》未限定信托业务的法律形式,律师也应关注目前我国证券市场上除证券投资信托以外的其他证券投资金融产品的法律服务领域,包括证券公司、基金子公司发行的资产管理计划、私募基金、保险公司或保险资产管理公司发行的保险资产管理计划等,以及证券监督管理部门不时制订、更新的关于规范、管理各类投资于我国证券市场的金融产品的部门规章、规范性文件及监管要求。

第八十一条包括慈善信托在内的公益信托、家族财富管理信托等新型信托业务如被允许将资金运用于证券市场投资,则律师可参照本指引的规定开展此类新型的证券投资信托业务的法律服务,但应符合届时有效的法律法规和监管要求。

第八十二条除我国证券市场外,信托公司有权将信托资金运用于境外证券市场投资,但应当事先取得受托境外理财业务资格。中国银监会负责信托公司受托境外理财业务的准入管理和业务管理。国家外汇管理局负责信托公司受托境外理财业务涉及的外汇管理。律师为信托公司开展境外证券市场投资提供法律服务的,应按照《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》及国家外汇管理局的相关规定设计法律结构、审查主体资格(或法律尽职调查)、起草及审核法律文件。

第八十三条本指引关于证券投资信托的分类依据仅为目前常见的证券投资信托结构与投资标的,并未涵盖所有证券投资信托产品。律师在承办证券投资信托法律业务中,可根据本指引设计相应的法律结构,也可按照本指引的原则进行法律创新,但均应符合届时有效的法律法规和监管要求。

 

第七章 

第八十四条本指引由上海市律师协会信托业务研究委员会起草,其目的是为了向本市律师提供证券投资信托法律业务方面的借鉴经验,为律师办理证券投资信托法律业务的执业行为提供参考,并非强制性或规范性规定,基于届时有效的法律、行政法规、部门规章及规范性文件制订而成,供律师在从事证券投资信托法律业务中参考使用。

第八十五条信托公司开展证券质押类固定收益信托、“两融”资产投资信托等特殊证信合作类信托不适用本指引。

第八十六条本指引由上海市律师协会信托业务研究委员会负责解释、修订和补充。


附件:证券投资信托业务法律法规参考、使用清单

(一)《中华人民共和国证券法》(2014修正)

(二)《中华人民共和国信托法》(2001年)

(三)《信托公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令[2007]2号)

(四)《信托公司集合资金信托计划管理办法》(中国银行业监督管理委员会令[2007]3号)

(五)《中华人民共和国证券投资基金法》(2015修正)

(六)《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》(2015修订)

(七)《关于信托产品开户与结算有关问题的通知》(中国证券登记结算有限责任公司2012831日)

(八)中国银监会《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》(中国银行业监督管理委员会银监通[2010]2号)

(九)中国银行业监督管理委员会关于印发《信托公司证券投资信托业务操作指引》的通知(银监发[2009]11号)

(十)《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》(证监会公告201519号)

(十一)《律师事务所证券投资基金法律业务执业细则(试行)》(中国证券监督管理委员会、司法部公告[2010]34号)

(十二)《律师执业行为规范》(律发通[2011]35

(十三)《律师从事证券法律业务规范(试行)》(2003422日经中华全国律师协会第五届常务理事会第五次会议审议通过,[2003]律发字第18号)

(十四)中国证券监督管理委员会《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》(券基金机构监管部2015917日)

(十五)《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》(银监发[2007]27号)

(十六)中国银监会办公厅《关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》(银监办发201658号)

 

 


执笔(排名不分先后):

 

冯加庆 上海市海华永泰律师事务所高级合伙人

朱剑锋 上海市海华永泰律师事务所合伙人

张昌帆 上海市锦天城律师事务所律师

李宪明 上海市锦天城律师事务所高级合伙人