现行《商标法》第三十九条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”《商标法实施条例》第二十五条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”以上两条，系我国现行注册商标转让制度的主要法律依据。条文不多，势必无法涵盖现行转让制度之全部，尤其是实践中的一些做法。笔者试图通过本文，对我国现行注册商标转让制度作简单评析，囿于篇幅，本文对相关的商标移转、非注册商标转让及申请待审商标的转让等相关论题不在本文中论述。

        一、转让注册商标的实质要件———签订转让协议

根据《商标法》第三十九条的规定，可以得知，转让注册商标的实质要件是签订注册商标转让协议，即出让方与受让方应当达成对某注册商标转让的一致的意思表示，此处的转让协议应作广义的理解，即只要涉及转让注册商标的协议均应包括在内（实践中，除了专门就转让注册商标签订协议以外，关于商标转让的意思表示还常见于并购、重组、债务充抵、知识产权整体转让等协议中）。转让协议本身应当符合我国《合同法》的相关规定。转让协议与其他合同的特殊之处在于，其标的为业经注册或业已提交商标注册申请但尚未予以注册的商标（后者系根据国际条约的要求我国所履行的义务），出让方为注册商标的商标权人或商标注册申请人。实践中，由于商标局对于注册商标转让的申请并不要求提供转让协议，因此很多情况下，作为实质要件的转让协议并不存在，也给出让方和受让方双方带来了较大的法律风险。

最新的商标转让实践中，又出现了诸多商标局在向申请人制发受理通知书之后要求申请人补正提供经公证的同意转让声明或者转让协议的案例，虽然该做法对于完善我国注册商标的体系有一定益处，但目前却在依法行政的层面存在问题，截止至本文写就之时，商标局在其官方网站中国商标网（sbj.saic.gov.cn）上公示的商标转让条件中并无要求提交经公证的同意转让声明或者转让协议的要求，如果在申请书不予以补正而商标局作出不予转让的具体行政行为的情况下就涉嫌行政违法。

        二、转让注册商标的形式要件———注册商标转让申请

根据《商标法》第三十九条的规定，注册商标转让只有经过商标局的核准以后才产生法律效力。即商标转让以产生商标专用权转移的效果适用登记生效主义。根据《商标法实施条例》第二十五条的规定，商标转让申请由受让人提起。该条文虽然清晰地指明了转让申请的申请人、避免了转让人和受让人之间对申请义务的扯皮，但也导致了许多问题，其中尤以稍后将在第五部分探讨的实质要件与形式要件的冲突最为突出，在此先按下不表。

转让申请经核准的，商标局会制发商标转让证明，但并不会收回已经制发的商标注册证，受让人以商标转让证明作为其为商标权人的证明。而这又引发了稍后在第六部分将要讨论的权利公示瑕疵问题。一般来说，受让人应当要求转让人交付商标注册证原件。

          三、转让注册商标的限制———类似商标的一并转让

根据《商标法实施条例》第二十五条的规定，“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。”本条规定的出发点在于避免由于部分商标转让，导致消费者对于相同或类似商品上由转让人和受让人分别持有的相同或近似商标产生商品来源的混淆。但随着商标申请量的增加，商标局对于相同或类似商品的判断标准以及相同或近似商标的判断标准均有所改变，且有逐渐放宽之势，商标局对于《商品/服务分类表》的突破越来越少就是一明证。实践操作中，较多的类似商标一并转让的情形多见于在相同或类似商品上（但仍属于《商品/服务分类表》中的相同或近似类别）的保护商标。

笔者假设以下情形：转让人将注册在第43类指定商品/服务为餐馆的商标A1转让给受让人，但未将注册在第30类指定商品/服务为糕点的商标A2一并转让给受让人（A1和A2/的商标图样完全相同），由于根据《商品/服务分类表》第43类和第30类并非相同或类似商品/服务，因此商标局一般不会要求商标A1和商标A2一并转让，但作为普通消费者而言，仍然很可能将受让人的糕点误认为是转让人的餐馆出售的食品，而基于这一误认，转让人甚至可以起诉受让人商标侵权并获得胜诉（虽然近年来法院与商标局、商评委对于相同或类似商品/服务、相同或近似商标的标准渐趋相同，但仍然有所区别）。因此何为《商标法实施条例》第二十五条中所规定的“相同或类似商品/服务”、“相同或近似商标”，应当有一个更加明确的标准，并且应当与法院认定商标侵权的标准保持一致。否则商标转让这一初衷是为了作为稀缺资源的注册商标进行流转的制度反而会给转让人和受让人带来权利上的不稳定。试想，如果侵权诉讼中法院基于在相同或类似商品上使用与他人相同或近似的商标为由认定前述商标A1构成对商标A2的商标侵权，判决一旦生效，即证明A1与A2原本应当一并转让，而商标局未履行通知改正的义务，存在过错，受让人是否可以要求商标局赔偿损失？

四、转让注册商标的程序缺陷（一）———无法定救济途径

如前所述，转让注册商标采用登记生效主义，即需要商标局对转让申请是否予以核准作出准许或不予准许的具体行政行为。转让注册商标的申请有时被笼统地归为商标申请的一种，但不同于商标注册申请，对驳回决定不服的复议机关是商标评审委员会，行政诉讼的管辖法院是商标局、商评委所在地的北京市第一中级人民法院。根据《商标法实施条例》第二十八条的规定，对转让商标的核准与否的具体行政行为的复议并非商评委的职权。一旦转让人或受让人对商标转让核准的具体行政行为不服，该如何行使其救济权利？

笔者认为，根据行政法原理，既然是具体行政行为，就应当允许具体行政行为相对人对具体行政行为不服的提出行政复议请求或直接提起行政诉讼。不过，现行我国商标法律法规中并无任何一条可以作为对转让申请的准许或不予准许提起行政复议或行政诉讼的法律依据。又鉴于商评委本身无职权对此类具体行政行为进行复议，那么如果要进行复议是向其主管机关国家工商行政管理总局申请抑或是向国务院申请？所幸，受让人尚能直接向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，但由于法律法规规定的缺失，存在被不予受理的可能性。

五、转让注册商标的程序缺陷（二）———实质要件与形式要件的冲突

前已述及，转让注册商标的实质要件应是转让人和受让人就转让注册商标作出一致的意思表示，并通常以转让协议的形式体现这种意思表示。然而既然是协议，往往双方会在协议中约定双方的权利义务以及相应的违约责任，这也导致了转让注册商标的实质要件与形式要件相冲突的可能性。

笔者现假设如下情节：转让人与受让人就注册商标B的转让达成转让协议，协议约定受让人在协议签订后7日内向转让人支付第一笔转让费人民币50000元，转让人在收款后7日内配合受让人在相关的商标转让文书上签章，协议签订之日后6个月内受让人再行向转让人支付第二笔转让费人民币50000元。现距协议签订已9个月，受让人已支付第一笔转让费，转让人已在相关转让文书上签章，受让人已委托代理机构向商标局提交转让申请，商标局尚未予以核准。转让人催告受让人支付第二笔转让费未果，现在该商标转让的效力如何？转让人能否主张转让无效或向商标局要求撤回转让或暂停转让核准程序？

现行商标法律法规对于此问题并无明确的规定。由于商标转让申请实际系由受让人委托代理机构主导，并由受让人作为申请人向商标局提出转让注册商标申请，事实上一旦申请提交，撤回申请的权利只能由受让人行使。当然，此种情况下转让人可以根据转让协议中相关的约定主张受让人的违约责任当无疑问，但能否据此撤回转让申请、行使类似于合同法上的不安抗辩权，抑或直接主张解除转让协议、在主张违约责任的同时撤回商标申请？

        从法理上讨论，似乎这两种方法均可行，但实际操作则可能产生很多问题。并无明确的法律法规规定此种情况下商标局需要应转让人的请求暂停或终止对商标转让申请的核准程序；如果转让人和受让人对转让协议的解除或违约责任的承担存在争议而诉至法院，在法院诉讼期间商标局若核准了注册商标的转让，则一旦法院判决转让协议解除等可以让转让人重新获得注册商标专用权的判决，则转让人应当根据生效法律文书向商标局申请办理商标移转，这不但大幅降低了司法效率，也为转让人徒增成本（按照商标局的收费标准，商标移转的申请费用是由申请人即假设中的转让人承担），若商标局不核准注册商标的转让，则受让人应当依法有权对商标局的不核准行为提起行政复议或行政诉讼（此时将回溯到前文论及的救济途径问题）。

        无疑，无论是转让人还是受让人对于该假设情景下对于自身权利的保护，似乎都看不到有效率的途径。而一旦形成漫长的连环诉讼，对于商标本身的使用上势必造成不良影响，可能一个红极一时的品牌就此沦落。

          六、转让注册商标的程序缺陷（三）———权利公示的瑕疵

权利公示的瑕疵是转让注册商标程序的“先天性疾病”，病根在于商标局对于核准的注册商标转让并不收回原有的商标注册证重新制作，而只是制发核准转让的通知。如此情况下，一旦转让人不将原有的商标注册证交付受让人，就形成了转让人和受让人各执效力不一的权利证明的情况：转让人持有以其为权利人的商标注册证；受让人持有核准转让证明。虽然通过商标局的官方网站中国商标网（sbj.saic.gov.cn），可以查询相关商标的实际权利人及转让程序的时间等信息，但转让人持有以其为权利人的商标注册证这一事实无疑给第三方确认转让人是否具有商标专用权造成了极大的障碍和困惑，转让人若以此将系争商标许可给第三方（且该许可为普通许可、不经备案），则第三方基于对转让人及商标注册证的公示效力的信任，很可能作出涉嫌对受让人商标侵权的行为，这无疑使得第三方的权利处于极不安定的环境下。

七、小结和建议

由上可知，现行的注册商标转让制度在制度本身和法律法规的规定上都存在着诸多瑕疵。如果将商标转移、非注册商标转让及申请待审商标的转让等相关论题与之相结合展开讨论的话情况将更加复杂。笔者认为，商标局应当修改现有的转让申请文件和程序，增加商标注册证为商标转让申请的必要文件，相关法律法规应对转让人在转让程序中的法律地位予以明确，先从这两个较容易的切入点对现行的注册商标转让制度进行修改，以真正达成该制度增强商标流转性的建制目的。●