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律师办理中国基金业经营者集中申报业务操作指引(2023)

    日期:2023-01-06    

一.  总则

 

第1条  为上海市律师办理中国基金业经营者集中申报业务提供基本参考依据,根据《中华人民共和国反垄断法》(2022)(下称《反垄断法》”)《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(2009)国家市场监督管理总局《关于经营者集中申报的指导意见(2018)《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(2018)《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》(2018)《经营者集中审查暂行规定》(2020)及其他相关法律、法规、规章、规范性文件,遵循上海市司法行政机关和上海市律师协会制定的律师执业规则,特制定本指引。

 

第2条  上海执业的律师事务所接受当事人的委托,律师事务所及其经办律师在提供中国基金业经营者集中申报业务时,适用本指引。

 

第3条  根据上述法律法规,以下术语应具有如下定义和解释。

 

3.1.  本指引所称的反垄断局,系指中国经营者集中申报的审查和执法机构,即国家反垄断局。

 

3.2.  本指引所称的申报义务人是指:

(1)  通过合并方式实施的经营者集中,则为参与合并的各方经营者;

(2)  其他方式的经营者集中,则为取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报,其他经营者予以配合。

申报义务人未进行集中申报的,其他参与集中的经营者可以提出申报。申报义务人可以自行申报,也可以依法委托他人代理申报。

 

3.3.  本指引所称相关市场,系指经营者在一定时期内就特定产品或者服务进行竞争的产品范围和地域范围。其中,相关产品市场是根据产品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的产品的地理区域。

 

第4条  本指引所述经营者集中申报工作流程包括律师接受当事人委托,在代理中国基金业经营者集中申报案件过程中,对整个案件事实和适用法律进行总体把握、综合判断、分析、理解和运用等各项法律事务的具体操作流程。该流程涵盖了中国基金业经营者集中申报的事前准备、申报、行政审查、事后争议处理等程序。

 

第5条  从事基金业经营者集中申报工作的律师,建议掌握反垄断法理论基础和实践经验,具备与企业并购相关的法律技能及实务经验,具有一定程度的经济学知识储备,了解企业登记、财务、税务、经营、营销等方面的操作常识,并了解反垄断局有关经营者集中申报的立案、审查程序等。此外,还建议了解基金业经营者集中申报工作的特点、重点、难点和要点。

 

二.  初步调查与评估

 

第6条  初步调查与评估系指律师接受客户委托,协助客户对一项交易的具体情况进行初步调查,并初步评估一项交易是否需要进行经营者集中申报。建议相关律师至少对如下两个问题作出评估:首先,根据该项交易的安排,该项交易是否构成一项经营者集中;其次,如该项交易构成经营者集中,则参与集中的经营者的营业额是否达到中国申报标准。

 

此外,建议律师提示客户,即使未达到国务院规定的申报标准,但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机构也可以要求经营者申报。如未依法进行申报的,反垄断执法机构可对该经营者集中依法进行调查。

 

第7条  本指引所称的经营者集中,系指下列情形:

(1)  经营者合并;

(2)  经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

(3)  经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

 

根据《反垄断法》第二十条,经营者集中有下列情形之一的,可以不向反垄断局申报:

(1)  参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;

(2)  参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

 

第8条  本指引所称的参与集中的经营者,在下列情况中系指以下人士:

(1)  在经营者合并的情况下,无论是吸收合并还是新设合并,合并各方均为参与集中的经营者。

(2)  在经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情况下,取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。

(3)  在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下,取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。

在第(2)和第(3)项情形下,如集中后两个以上经营者对目标经营者有控制权或者能够施加决定性影响,则上述两个以上经营者均为参与集中的经营者。

(4)  在新设合营企业的情况下,合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者,合营企业本身不是参与集中的经营者。

(5)  在既存企业的基础上通过交易形成合营企业的,如既存企业本身为合营企业,既存企业和交易后所有对其有控制权或者能够施加决定性影响的经营者均为参与集中的经营者。如既存企业在交易前由一个经营者单独控制,交易后所有有控制权或者能够施加决定性影响的经营者为参与集中的经营者;如交易前的单独控制方交易后仍拥有控制权或者能够施加决定性影响,既存企业不是参与集中的经营者;交易前单独控制方交易后不再拥有控制权或者能够施加决定性影响的,既存企业是参与集中的经营者。

 

第9条  本指引所称申报标准,系指下列标准之一:

 

(1)  参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;或

 

(2)  参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

 

其中,在中国境内是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。

 

第10条  本指引所称的营业额,包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,扣除相关税金及其附加。参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和:

(1)  该单个经营者;

(2)  (1)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;

(3)  直接或间接控制第(1)项所指经营者的其他经营者;

(4)  (3)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;

(5)  (1)(4)项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

 

参与集中的单个经营者的营业额不包括上述(1)(5)项所列经营者之间发生的营业额。

 

如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者,参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额,且此营业额只计算一次。

 

第11条  在初步调查与评估阶段,律师对交易的调查范围建议可以包括如下方面:

(1)  该项集中所涉交易的目的、背景、条件、流程以及交易各方的商业计划。

(2)  审阅集中协议。在并购交易中,集中协议可能包括股权转让协议或资产转让协议、交易后的目标公司新章程;在新设合营企业交易中,集中协议可能包括合资协议、股东协议、合营企业新章程。具体视交易安排而定。

(3)  初步评估所需要的其他信息,包括参与集中的经营者的股权结构和控制权结构(追溯至最终控制人)、参与集中的经营者在全球范围和中国境内的上一会计年度营业额。

 

第12条  在初步评估阶段,律师通过评估该项交易是否导致控制权的变化,从而判断该项交易是否构成经营者集中。

 

第13条  基金的募资、投资、管理、退出四大环节中,可能涉及到经营者集中申报的主要是募集环节、投资环节和退出环节。建议律师注意判断,在基金的设立中,交易是否会导致至少有两个经营者共同控制基金;在基金的投资中,交易是否会导致基金取得对目标公司的积极或消极的控制权;在基金的退出中,交易是否会导致受让方取得对目标公司的积极或消极的控制权。

 

第14条  谨供律师参考,在实务中,或是出于管理人牌照需求、或是出于有限合伙人参与私募基金管理的需求,越来越多的私募基金在设立时采用CO-GP(GPGeneral Partner普通合伙人)模式。CO-GP模式下,私募基金存在多个GP,进行分工协作。一般情况下,CO-GP模式的分工主要有以下几种情况:(1)GP1担任基金管理人,GP2担任执行事务合伙人;(2)GP1担任基金管理人+执行事务合伙人,GP2担任执行事务合伙人;(3)GP1担任执行事务合伙人,GP2关联方担任基金管理人;(4)GP1担任基金管理人+执行事务合伙人,GP2担任普通合伙人;在前三种情况中,CO-GP共同决策私募基金的事宜,如果没有特别的情况,均可能会被认定为CO-GP共同控制私募基金,从而构成经营者集中;而在第四种情况下,GP2一般为GP1的员工跟投平台,需要律师结合GP2在私募基金中的具体权限判断是否存在共同控制。

 

第15条  虽然基金的有限合伙人不执行合伙事务,不对外代表基金,但有限合伙人也可能取得对目标公司在《反垄断法》意义下的控制权。建议律师注意判断,有限合伙人是否可能被认为与普通合伙人共同控制了基金,从而构成了经营者集中。有限合伙人可能会从以下几个维度共同参与到基金的经营决策中:通过参加合伙人会议参与基金决策、通过向基金顾问委员会委派成员参与基金决策、通过向基金投资决策委员会委派具有表决权的成员参与基金决策、有限合伙人的关联方为联席普通合伙人且联席普通合伙人参与决策和执行基金事务。

 

第16条  由此可见,如果有限合伙人不希望承担被认定为取得对目标公司在《反垄断法》意义下的控制权的风险,其有必要对参与私募基金决策所取得的权利进行限制。例如,有限合伙人可以考虑采用shifting alliance尝试稀释针对特定事项的决策权利,或者提高其可以参与决策的投资项目的门槛等Shifting alliance(轮转联盟/“不稳定股东联盟)是欧盟法下的概念,是指企业决策过程中没有稳定持有多数股权的股东,而是在每一次决策中,多数股权可以由小股东之间的任何组合构成。在欧盟法下此种情形通常被认为不存在单独控制或共同控制。然而,需注意的是,中国法下并无轮转联盟/不稳定股东联盟的概念,中国反垄断执法机构亦未明确其政策立场,相关判例结果因案而异。中国反垄断执法机构可能仍将种情况认定为取得共同控制,尤其是在股东人数较少且股东为非财务投资人的情况下。如遇此种场景,建议律师协助企业与反垄断执法机构事先商谈,以降低未依法申报的风险。

 

第17条  根据《反垄断法》及其相关规定,虽然基金投资人仅投资取得目标公司的少量股权,在股权比例上达不到绝对或相对控股,但若基金投资人有权向目标公司委派超过董事会成员半数的董事,或者在股东会和董事会层面对涉及公司经营预算、商业计划或高级管理人员任免等决议享有一票否决权,或者可以对目标公司的日常经营活动或重大商业决策施加决定性影响的其他情形,将被反垄断执法机关认定为取得了《反垄断法》意义下的控制权

 

第18条  如果初步评估该项交易构成一项经营者集中,则建议律师进一步根据参与集中的各经营者的营业额,判断是否达到申报标准。建议律师向客户以及参与集中的其他经营者具体解释法律法规规定的经营者营业额的计算方式,以协助客户以及参与集中的其他经营者统计和计算营业额。

 

对于私募基金而言,其营业额通常包括:一是基金自身的营业额,即基金收取的管理费收入和投资收益等;二、基金实际控制人自身的营业额;三是该基金及其实际控制人所控制的所有其他实体、基金以及被投企业的营业额之和,而不论所有其他实体、基金以及被投企业与该基金的投资领域是否相关。

 

第19条  律师在协助客户分析一项交易是否触发中国经营者集中申报的同时,还需要注意该交易是否会触发其他司法管辖区域的经营者集中申报。在跨境基金投资交易中,由于交易各方多为跨国企业,其所涉业务范围可能涉及全球多个国家/地区,因此一起跨境基金投资交易可能触发全球不同国家和地区的经营者集中申报义务。建议律师提示客户注意一项交易可能触发其他司法管辖区域的经营者集中申报义务的风险。

 

第20条  对于可能触发其他司法管辖区域经营者集中申报的,律师可以协助客户向其他司法管辖区域的执业律师咨询。如客户决定就该交易在其他司法管辖区域同时申报的,则建议律师与客户进一步讨论各司法管辖区域经营者集中申报相互的协调问题以及对交易进程的影响等。

 

第21条  如一项交易同时触发多个司法管辖区域的经营者集中申报,则律师可以向相关方询问其此前是否曾就同样或相似的相关市场向其他司法管辖区域的反垄断主管机关提交过反垄断申报,并查看本次交易中拟提交其他司法管辖区域的反垄断主管机关的申报文件,以避免各个司法管辖区域的申报内容出现矛盾或冲突。

 

第22条  在基金业经营者集中申报中,律师需额外注意直接参与交易的经营者是收购或投资工具的(如特殊目的实体),不宜作为申报人。

 

第23条  建议律师提示客户,根据法律法规,如相同经营者之间在两年内(指第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间)多次实施未达到申报标准的经营者集中,应当视为一次集中交易。实践中,基金类投资项目经常会在一段时间内参与对同一目标公司的多轮投资。对于此类投资活动,建议律师留意存在关联的多轮投资有可能被视为同一次集中,从而需要自前一轮/前一步投资实施之前便进行经营者集中申报。

 

第24条  在进行经营者集中申报之前或者在经营者集中审查过程中,建议律师提醒客户注意避免相关行为被认定为抢跑行为(“抢跑行为指在反垄断局决定不实施进一步审查之前实施经营者集中),并且对以下相关商业安排进行重点审阅和分析:

(1)  约定开发或者运营过渡期的产品;

(2)  约定申请为后续运营所使用的知识产权;

(3)  约定过渡期(指签署交易文件之日起至交割完成之日为止,下同)内,禁止目标公司实施超出正常经营范畴之外的行为,或者在目标公司实施特定行为之前需要收购方的事先许可;

(4)  约定过渡期内,双方互派或收购方向目标公司委派董事和高级管理人员;

(5)  约定由一方经营者承包或者托管其他方经营者的对外经营业务或重要设施;

(6)  约定限制他方经营者正常经营行为、限制对方交易的合同条款、客户名单和价格水平;

(7)  约定经营者集中各方交换有关市场竞争条件的信息;

(8)  约定经营者集中各方避免市场竞争的条款;

(9)  约定其他限制市场竞争的敏感条款;

(10)  多次相关交易的具体安排。

 

《反垄断法》及相关法律法规指南尚未明确规定实施集中抢跑的判断依据。在实践中,反垄断执法机构通常会考虑如下事件:进行股权转让或办理工商变更登记;支付交易对价或注入注册资本;领取营业执照;委派高级管理人员、董事或其他核心管理人员;以合营企业的名义与客户或供应商签订协议等。

 

三.  收集初步信息与界定相关市场

 

第25条  如经初步调查和评估后,律师认为需要向反垄断局进行经营者集中申报的,可以收集参与集中的各经营者的初步信息,并针对参与集中的各经营者的业务和产品进行进一步的尽职调查,以确定集中所涉及的相关市场。尽职调查的形式建议可以包括相关问卷调查、电话访谈、现场尽职调查(如需)等。

 

第26条  一般而言,在涉及私募基金的经营者集中交易中,相关市场界定一般分为两种类型,一类是由于参与集中的经营者均为私募基金,交易本身不涉及任何实业企业、交易本身不会对实体业务产生竞争影响,故将相关市场一般界定为“私募股权基金投资管理市场”;另一类涉及私募基金投资/收购某实业企业/某块实体业务等,故须按照一般经营者集中交易的通常做法,详细研究相关产品,分析业务关系,准确界定相关商品市场和相关地域市场。

 

第27条  律师可以针对该项交易中可能涉及的产品以及其所在的相关市场起草相关市场问卷清单,并请参与集中的经营者填写回答。在准备问卷清单的同时,律师也可以辅以电话访谈,了解相关经营者的产品和市场情况。在相关市场问卷清单以及电话访谈中,律师可以根据不同产品的不同特点提出有针对性的问题,包括但不限于:

(1)  律师可以询问产品的价格、用途、特性、质量、技术特点、与相似产品之间的共同点和差异、商品的销售渠道等因素,以确定产品的需求替代性。需求替代性系指根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上,从需求者角度来看,商品之间的替代程度越高,竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。

(2)  律师可以询问产品的生产技术、工艺特点、转产成本、行业准入壁垒等因素,以确定产品的供给替代性。供给替代性系指根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素,从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上,其他经营者生产设施改造的投入越少,承担的额外风险越小,提供紧密替代商品越迅速,则供给替代程度就越高,界定相关市场、尤其在识别相关市场参与者时就更应考虑供给替代。

(3)  律师可以询问产品的销售分布、国内和国际运费成本和运输特征、进口关税、不同地域间的贸易壁垒等因素,以确定相关市场的地域市场。

(4)  律师还可以进一步询问产品的相关市场与其他集中各方的产品所在市场是否是同一市场,还是构成了上下游市场;如是上下游市场,集中各方之间是否存在密切的供应关系。

(5)  律师可以请相关产品的经营者描述该产品所在相关市场的市场竞争者情况,了解该经营者在相关市场中所处的市场地位,以初步评估该项交易对相关市场竞争是否会造成影响。

 

第28条  在必要的情况下,律师可以针对集中各方的产品/服务,在参与集中的经营者的现场进行尽职调查。律师的现场尽职调查工作包括以下方面:

(1)  与销售部、采购部、市场部、生产部等部门的负责人进行访谈,进一步了解产品的生产、销售、市场推广等各方面信息,以确认相关市场以及相关产品在相关市场的竞争情况。

(2)  实地考察生产车间,了解企业产能和产品的生产技术、工艺特点、生产流程、转产成本、生产方式等,以帮助判断产品的供给替代性。

(3)  律师可以审阅经营者在现场保存的销售、采购合同原件、合同台账或合同模板,以理解经营者的销售渠道、主要供应商和客户、产品的上下游市场关系等信息。

 

第29条  通过问卷清单、电话访谈、现场尽职调查等形式的尽职调查,律师可以据此确定产品所在的相关产品市场和地域市场,并理解参与集中的各经营者在相关市场中的地位,进而进一步评估该项集中对市场竞争可能造成的影响。根据个案具体情况和特点,律师可以综合考虑下列因素以评估经营者集中对竞争的影响。

 

29.1  参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。市场份额是分析相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中地位的重要因素。市场份额直接反映了相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中的地位。在判断参与集中的经营者是否取得或增加市场控制力时,律师可以进一步综合考虑如下因素:

(1)  参与集中的经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

(2)  参与集中的经营者产品或服务的替代程度;

(3)  集中所涉相关市场内未参与集中的经营者的生产能力,以及其产品或服务与参与集中经营者产品或服务的替代程度;

(4)  参与集中的经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(5)  参与集中的经营者商品购买方转换供应商的能力;

(6)  参与集中的经营者的财力和技术条件;

(7)  参与集中的经营者的下游客户的购买能力;

(8)  应当考虑的其他因素。

 

29.2  相关市场的市场集中度。通常情况下,相关市场的市场集中度越高,集中后市场集中度的增量越大,集中产生排除、限制竞争效果的可能性越大。

 

29.3  经营者集中对市场进入、技术进步的影响。判断市场进入的难易程度,需全面考虑进入的可能性、及时性和充分性。

 

就技术进步而言,经营者通过集中,可能可以更好地整合技术研发的资源和力量,对技术进步产生积极影响,抵消集中对竞争产生的不利影响,并且技术进步所产生的积极影响有助于增进消费者福利。另一方面,集中也可能通过对技术进步产生消极影响。两者需要辩证分析,逐案判断。

 

29.4  经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响

就消费者而言,经营者集中可能可以提高经济效率、实现规模经济效应和范围经济效应、降低产品成本和提高产品多样性,从而对消费者福利产生积极影响。另一方面,集中也可能提高参与集中经营者的市场控制力,增强其采取排除、限制竞争行为的能力,使其更有可能通过提高价格、降低质量、限制产销量、减少科技研发投资等方式损害消费者利益。

 

就相关市场的其他经营者而言,经营者集中可能可以提高相关市场经营者的竞争压力,促使其他经营者提高产品质量,降低产品价格,增进消费者福利。但另一方面,凭借通过集中而取得或增强的市场控制力,参与集中的经营者可能可以通过实施某些经营策略或手段,限制未参与集中的经营者扩大经营规模或削弱其竞争能力,从而减少相关市场的竞争,可能会对其上下游市场或关联市场的竞争产生排除、限制竞争影响。

 

29.5  经营者集中对国民经济发展的影响。经营者集中有助于扩大经营规模,增强市场竞争力,从而提高经济效率,促进国民经济发展。但另一方面,在特定情况下,经营者集中也可能破坏相关市场的有效竞争和相关行业的健康发展,对国民经济造成不利影响。

 

29.6  律师还可以综合考虑影响市场竞争的其他因素,如集中对公共利益的影响、集中对经济效率的影响、参与集中的经营者是否为濒临破产的企业、是否存在抵销性买方力量等因素。

 

第30条  通常律师并不专业从事相关产品的生产或相关服务的提供工作。因此,在相关市场确定的过程中,律师主要起引导作用,包括向参与集中的经营者解释问题的含义,提供分析思路,帮助收集信息,并向参与集中的其他经营者收集本次经营者集中的相关资料,最后协助客户确定相关市场。最终相关市场的结论以及相关论据建议经过律师和参与集中的相关经营者的充分讨论,并得到参与集中的相关经营者的最终确认。

 

第31条  在确定相关市场的过程中,建议律师与参与集中的各经营者保持充分沟通,遇到专业业务和市场数据等问题,需及时向参与集中的各经营者确认,以免造成对专业产品问题的理解存在误差。参与集中的经营者向律师提供的各类底稿资料、数据等文件和信息,建议妥善保存。

 

四.  决定适用的申报程序

 

第32条  在确定相关市场之后,律师可以根据经营者在相关市场所占份额的大小,结合简易案件程序的其他适用条件,进一步判断相关交易是否适用简易案件申报程序。

简易案件程序的适用条件如下:

(1)  在同一相关市场,所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%

(2)  存在上下游关系的参与集中的经营者,在上下游市场所占的份额均小于25%

(3)  不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者,在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%

(4)  参与集中的经营者在中国境外设立合营企业,合营企业不在中国境内从事经济活动;

(5)  参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的,该境外企业不在中国境内从事经济活动;

(6)  由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。

 

第33条  律师需注意,如虽符合简易程序的适用条件,但若经营者集中存在下列情形,则将不被视为简易案件:

(1)  由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中的一个经营者控制,该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者,且市场份额之和大于15%

(2)  经营者集中涉及的相关市场难以界定;

(3)  经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响;

(4)  经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响;

(5)  经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响;

(6)  反垄断局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

 

第34条  简易案件和普通案件的申报流程存在一定的区别,如符合简易案件程序的适用条件,律师可以结合简易案件申报流程的特点,向客户解释简易案件的立案和公示流程,以协助客户判断是否选择作为简易案件进行申报。

 

第35条  申报人在申报简易案件时应填写《经营者集中简易案件公示表》,该表将在简易案件立案后由反垄断局在其网站予以公示,公示期为10日。

 

第36条  在公示期内,任何单位和个人(第三方)均可对该案是否应被认定为简易案件向反垄断局提交书面意见。第三方认为公示案件不应被认定为简易案件的,应在公示期内向反垄断局提出异议,并提供相关证据和联系方式。

 

第37条  反垄断局在审查时发现根据法律规定案件不应认定为简易案件的,将撤销简易案件认定,并要求申报人按普通案件程序重新申报,从而可能导致案件审查时间延长。

 

五.  正式申报流程

 

第38条  律师可以根据实际需要向客户提示和建议,在正式申报前,参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向反垄断局申请商谈。商谈申请应当以书面方式提出,通过传真、邮寄等方式提交反垄断局。反垄断局收到商谈申请后,根据案件具体情况及拟商谈问题确定是否以及如何安排商谈。

 

第39条  建议律师在为客户起草商谈申请时注意,向反垄断局提交的商谈申请须包括如下内容:

(1)  交易概况、交易各方的基本信息等文件和资料;

(2)  拟商谈问题;

(3)  参与商谈人员的姓名、国籍、单位及职务;

(4)  建议的商谈时间;

(5)  联系人及其联系方式等。

 

第40条  商谈涉及的交易应是真实和相对确定的,且拟商谈的问题应与拟申报或已申报集中直接有关。律师可以建议客户对如下问题进行商谈:

(1)  交易是否需要申报。包括相关交易是否属于经营者集中,是否达到申报标准等;

(2)  需要提交的申报文件资料。包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等;

(3)  具体法律和事实问题。包括如何界定相关商品市场和相关地域市场、是否符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等;

(4)  就申报和审查程序提供指导。包括申报的时间、申报义务人、申报和审查的时限、简易案件申报程序、非简易案件申报程序、审查程序等;

(5)  其他相关问题。例如交易是否存在未依法申报问题等。

 

第41条  律师可协助客户完成上述商谈申请的起草与提交。在商谈前,律师应做好充分准备,经与客户沟通,律师对拟商谈问题应有初步意见。在商谈过程中,建议律师认真接受反垄断局的指导,掌握商谈技巧,力争有所收获,初步解决相关问题。

 

第42条  根据上述初步调查评估以及与反垄断局的商谈结果,律师可与客户共同协商确认是否递交经营者集中申报,以及如何申报。

 

第43条  确定递交经营者集中申报的,律师可以协助参与集中的经营者填写正式的申报文件材料(含普通程序申报文件材料和简易程序申报文件材料两种)。提交的申报文件、材料主要应当包括如下内容:

(1)  申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人的身份证明或注册登记证明,境外申报人还须提交当地公证机关的公证文件和相关的认证文件。委托代理人申报的,应当提交经申报人签字的授权委托书。

(2)  集中对相关市场竞争状况影响的说明。具体包括:集中交易概况;相关市场界定;参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;主要竞争者及其市场份额;市场集中度;市场进入;行业发展现状;集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响;集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

(3)  集中协议及相关文件。具体包括:各种形式的集中协议文件,如协议书、合同以及相应的补充文件等。

(4)  参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

(5)  反垄断局要求提交的其他文件、资料。

 

第44条  除上述要求提供的文件、资料外,律师也可以建议客户及其他申报人自愿提供有助于反垄断局对该集中进行审查和做出决定的其他文件、资料,如地方人民政府、主管部门、行业协会等有关方面的意见,支持集中的各类研究报告等。

 

第45条  针对申报文件中客户或客户指定的其他第三方提供的文件、资料或信息,建议律师进行合理查验,以确保其真实、准确,具有关联性,并可要求客户就此向律师出具确认函。

 

第46条  建议律师向申报人提示,提交的文件、资料应当由中文撰写。如文件、资料的原件是外文书写的,则应当提交中文翻译件和外文原件。如文件、资料为副本、复印件或传真件的,则应当根据反垄断局的要求出示原件供验证。相关外文文件、资料较长的,申报人可以提交中文摘要和外文原件。反垄断局可以根据工作需要要求申报人补充提交全部文件的中文翻译件。

 

第47条  提交申报文件时,应当同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本,且应当对申报文件、资料中的商业秘密和其他需要保密的信息进行标注。

 

第48条  公开非保密版本的申报表中应当提供的信息包括但不限于:参与集中经营者的中文名称、注册地/自然人国籍、成立时间、上市情况(包括是否上市及上市时间和地点)、主要业务、全球及中国境内营业额、在中国境内的关联实体情况;参与集中经营者的最终控制人的上述信息;交易概况,包括交易名称、交易类型、交易过程、交易金额、交易所涉及的行业、产品和地域等;本项交易在其他司法辖区的申报情况、进展情况;交易动机和经济合理性;相关产品和地域市场界定的原因及结论;相关市场竞争情况说明、参与集中的经营者及主要竞争者在相关市场内的市场份额;市场进入情况。

 

上述信息中,营业额、交易金额和市场份额等数据可以区间形式提供,其中营业额和交易金额的区间幅度不应超过10%,市场份额的区间幅度不应超过5%

 

第49条  建议律师提示申报人,如提交的文件、资料不齐备、不完整或不准确的,反垄断局可能会发出补充问题清单,要求申报人进一步说明问题或进一步提供文件,且申报人应当在反垄断局规定的期限内补充、修改、澄清和说明。逾期未补交、修改、澄清和说明的,视为未申报。

 

第50条  建议律师将在经营者集中申报和审查过程中形成的工作记录及获取的相关文件、会议纪要、谈话记录等资料制作成工作底稿保存,以便备查。

 

第51条  在经营者集中申报和审查阶段,建议律师与客户密切关注该集中相关市场第三方竞争者的态度,在必要时律师可以与相关行业协会、行业主管机关和消费者组织等进行沟通。

 

第52条  在递交经营者集中申报材料后,律师可以保持与反垄断局审查员的密切沟通,协助客户推进立案程序。在收到反垄断局就申报材料提出的补充问题清单时,建议律师协助客户在规定的期限内准备并提交补充问题答复。

 

六.  反垄断执法机构的审查与决定

 

第53条  在审查过程中,反垄断局可能会要求申报人在规定时限内补充提供相关文件、资料。申报人也可以主动提供有助于反垄断局进行审查和作出决定的有关文件、资料。参与集中的经营者可以通过信函、传真、电子邮件等方式向反垄断局提交有关申报事项的书面陈述。

 

建议律师向申报人提示,如出现下列情形,反垄断执法机构可以决定中止计算审查期限,并书面通知经营者:

(1)经营者未按照规定提交文件、资料,导致审查工作无法进行;

(2)出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实,不经核实将导致审查工作无法进行;

(3)需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估,且经营者提出中止请求。

在相关情形消除之日起,审查期限将继续计算,反垄断执法机构将书面通知经营者。

 

在审查过程中,反垄断局可能会征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位或者个人的意见。

 

在审查过程中,反垄断局可以组织听证。对于需召开听证会的经营者集中,律师如受申报人委托,律师可以按照《市场监督管理行政许可程序暂行规定》《市场监督管理行政处罚听证办法》等的规定协助申报人准备听证会所需文件。

 

第54条  如经审查,反垄断局认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果,将会告知申报人并设定一个允许参与集中的经营者提交书面意见的合理期限。前述的书面意见应包括相关事实和理由,并附上相应证据。

 

为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果,律师可以建议参与集中的经营者提出对集中交易进行调整的限制性条件承诺方案。反垄断局将会对限制性条件承诺方案进行评估,如认为限制性条件承诺方案不足以减少集中对竞争产生的不利影响,则可以与参与集中的经营者进行磋商,并要求其在合理期限内提出其他限制性条件承诺方案。

 

根据经营者集中交易的具体情况,限制性条件可以包括如下种类:

(1)  剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件;

(2)  开放网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件;

(3)  结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

 

第55条  对于附加限制性条件批准的经营者集中,建议律师提示申报人依照限制性条件履行规定义务,并在指定期限内向反垄断局报告限制性条件的履行情况。反垄断局会自行或通过受托人(包括监督受托人和剥离受托人,均需由有义务履行限制性条件的经营者委托,并经反垄断局评估确定)对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查。

 

第56条  若客户对反垄断局作出的经营者集中审查决定存有异议,则律师可提示客户其有权申请行政复议;对行政复议决定不服的,可依法提起行政诉讼。

 

七.  未依法申报的法律责任

 

第57条  根据《关于经营者集中申报的指导意见》,申报人应当在集中协议签署后,集中实施前向反垄断局申报。律师可以对客户做好风险提示,并建议客户在合规的前提下择机申报。

 

第58条  根据现行《反垄断法》,对于达到申报标准但未依法进行经营者集中申报而实施的集中,具有或者可能具有排除、限制竞争效果的反垄断局可以对实施集中的经营者处上一年度销售额百分之十以下的罚款,并可责令经营者采取停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态;不具有排除、限制竞争效果的,反垄断局可以对实施集中的经营者五百万元以下的罚款律师可以在为客户评估交易是否触发经营者申报时充分传达相关风险,并建议、协助客户按照相关规定的要求依法申报。

 

八.  关于本指引的说明

 

第59条  本指引由上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

 

第60条  本指引由上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会负责起草。执笔人为黄凯律师(通商律师事务所)、褚琳娴(通商律师事务所)、王田恬(通商律师事务所)。审稿人为付业斯(通商律师事务所)、田小丰(邦信阳中建中汇律师事务所)、徐明妍(科伟律师事务所)、罗洁(隆安律师事务所)、李鹏(国浩律师事务所)

 

第61条  本指引相关法律法规列表

 

序号

法律法规

发布机关

实施时间

1. 

《中华人民共和国反垄断法》

全国人民代表大会常务委员会

2022.08.01

2. 

《中华人民共和国行政处罚法》

全国人民代表大会常务委员会

2021.07.15

3. 

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》

国务院反垄断委员会

2009.05.24

4. 

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》

国务院

2018.09.18

5. 

《关于经营者集中申报的指导意见》

国家市场监督管理总局

2018.09.29

6. 

《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》

国家市场监督管理总局

2018.09.29

7. 

《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》

国家市场监督管理总局

2018.09.29

8. 

《经营者集中反垄断审查办事指南》

国家市场监督管理总局

2018.09.29

9. 

《经营者集中审查暂行规定》

国家市场监督管理总局

2020.12.01

 

 

执笔:

黄       上海律协竞争与反垄断业务研究委员会副主任

 北京市通商律师事务所上海分所

褚琳娴    北京市通商律师事务所上海分所

王田恬    北京市通商律师事务所上海分所

 

审稿:

田小丰      上海律协竞争与反垄断业务研究委员会主任

  上海邦信阳中建中汇律师事务所

徐明妍      上海律协竞争与反垄断业务研究委员会副主任

  上海市科伟律师事务所

罗         上海律协竞争与反垄断业务研究委员会副主任

  北京市隆安律师事务所上海分所

李         上海律协竞争与反垄断业务研究委员会委员

  国浩律师(上海)事务所

付业斯      北京市通商律师事务所上海分所



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