李昌道:律师参政应有自律和规范

    日期：2003-07-16     作者：市律协宣传部    阅读：6,954次

这一届“两会”的代表、委员中，法律工作者明显增多，其中尤以律师（特别是专职律师）增多，更为醒目。以上海而言，据统计，有８１位专职律师走进“两会”会场，市人大代表中增至５名，市政协委员中增至６名，比上一届翻了一番多；区（县）人大代表２１名，区（县）政协委员４９名。他们运用自身优势，普及法律知识，写好议案和提案，大力提升“两会”的法律内涵，这是现代法治国家的重要经验。
但是，随着律师参政（主要指担任人大代表），必然带来新问题，主要是对他们（特别是专职律师，当然也内含兼职律师）的人民代表的参政行为，是否要作自律和规范？如何规范？并如何从法理上予以明确。我国《律师法》第１３条规定：“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常委员会组成人员间，不得执业。”这是律师执业的限制性规定，是由于律师的身份和职务活动特性决定的，也是由于人民代表大会制度的性质、职能、职责所决定的，这是非常正确，十分必要的，既防止行政干预，也防止司法干预。
上述《律师法》第１３条规定，仅是从常委职务上对执业律师的规定，那么，其他律师（特别是专职律师）当选为人民代表后，他们的参政行为是否要自律和规范呢？
律师参政后，其身份是双重的，既是律师，又是人民代表，这一双重身份必然产生角色的冲突和角色的模糊。他们在会见、阅卷、调查时，以何身份出现呢？作为律师，享有律师法规定的权利和义务；作为人民代表，也享有人民代表法规规定的权利和义务。与双重身份相对应的是双重行为，当律师以律师身份进行活动，其行为属于个人行为，行为的法律效果归属于其个人；当他们以人民代表身份实施了参政行为时，其行为属于公务活动，行为的法律效果归属于其所代表的国家权力机关。个人行为是个人意志的反映，而公务行为则是国家意志的体现。由于律师的个人行为与人民代表公务行为是两种完全不同的行为，它不仅关系到该行为自身的法律效力，而且直接关系到该行为的法律后果和法律责任由谁承担问题。因此，将两者区分开来具有重要法律意义。
但是，目前各国法律上还没有绝对的标准。国外从法学理论和实践进行了多种探索，但未能形成一致的认识。通常从下列几个标准上划分：按上、下班时间划分；按职权含有地域管辖划分；按规定职权划分；按进行活动的名义划分；按行为目的是为公或为私划分等。从上述分析可看出，时间、地域、职权、身份、目的等都难以单独作为认定标准，但如果将它们全部作为标准，可能又会出现互为矛盾的情形。
另外，公务行为的构成，必须具备程序要件和实体要件。程序要件是构成公务行为必须具备的形式上的条件，在现代社会，公务行为的形式要件最醒目的是公务标志，这从外表上辨出公务行为的身份是至关重要的，如配发制服。人民代表不可能身穿制服，那必须采用表明身份，使对方当事人明知他在执行人民代表的公务活动，而不是在进行律师的职务活动。当前我国很多行政法规已规定以公务标志及表明身份的形式要件来执行公务，如《行政处罚法》、《公共场所卫生管理条例》、《植物检疫条例》等。实体要件是指构成公务行为必须具备的实质性要件。由于公务行为是代表国家行使职权的行为，在职权范围内的行为显属公务行为，非职权行为肯定不是公务行为。但是问题是逾越其职权范围的行为是公务行为还是个人行为呢？对这一问题的各国法律回答经过了一个发展过程。早期不少国家将超越职权的行为一律属于个人的私人行为，由他本人承担责任；而现代国家立法上则有条件地承认当表明公务身份后的某些越权行为为公务行为，由国家承担由此引起的法律后果。因此，必须明确其“度”何在？公务行为中哪一些超越行为可认定为公务行动？哪一些则不可认定？律师参政后同样会碰到上述问题，当表明身份执行公务时，如有逾越，如何认定？如何界定？
总之，律师参政是好事，应大力推广，但亦应及时自律和规范，按国家法规、律师职业道德和纪律规范，从理论上和实践上划清双重身份带来双重行为的矛盾。
（作者系复旦大学法学院院长）
摘自《上海法治报》