前言

公平与公正待遇标准起源于1948年的《哈瓦那宪章》。十九世纪六十至七十年代，越来越多的双边投资保护协定采用了公平与公正待遇标准。截至2009年底，各国共签署了2750份双边投资保护协定，其中绝大部分引用了公平与公正待遇标准及与其在语言表述上相似的其他标准，如充分保护和安全标准，作为对抗东道国违约的武器。但是直到二十一世纪初，公平与公正待遇才真正应用于投资者与国家仲裁，成为仲裁申请人提出请求和东道国承担责任的依据。

需要特别指出的是，仲裁判例用公平与公正待遇标准来限制东道国的主权，而不是用该标准来评判外国投资者和东道国之间的合同安排是否充分。作为一种限制公权力的观念，法治可以被理解为构成市场经济基础的制度之一。公平与公正待遇在国际投资条约中已成为提供保护的标准保障之一，经常被仲裁庭采用。作为限制东道国行使主权的方式，近来的判例逐渐扩大了公平与公正待遇的范围，使其涵盖了对国内法院，国内行政机关、甚至立法者的限制。

尽管没有明确的定义界定公平与公正待遇的范围，投资者与国家投资纠纷仲裁庭经常确认并引入具体的法律原则和概念来解释公平与公正待遇标准。例如，任意处置、合法或者合理的期待、稳定性、透明度、强迫外国投资者和拒绝提供司法公正，但同时却忽视了公平与公正待遇在不同条约中可能根据其上下文而有不同的解释。尽管多数条约从国际标准或者最低待遇标准的角度来规定公平与公正待遇，一些条约却对公平与公正待遇的适用规定了限制或者适用条件，例如为维持公共秩序之必要可限制适用公平与公正待遇标准，或者公平与公正待遇标准的适用应受制于国内法律和法规的规定。鉴于条约对该标准提出了限制或适用条件，仲裁庭在确定公平与公正待遇的含义时应该首先参考条约语言界定公平与公正标准的范围。

对不同发展水平的东道国区别适用的问题是该标准所涉及的为数不多的几个问题之一。Kreindler博士进一步解释说，区别适用意味着公平与公正待遇的分析可能需要考虑特定东道国具体的资源条件和投资管理经验。这种细微的差别似乎体现在了Genin v. Estonia, Generation Ukraine v. Ukraine (提到“经济的变迁”)，Maf-fezini v. Spain (提到“坏的商业决策”)，MTD v. Chile 和CMS v. Argentina (提到特定的危机状况)等案例中。

一、投资者与国家投资纠纷仲裁考虑了投资者行为的责任，因此排除了适用差别化的公平与公正待遇标准的需要

尽管仲裁庭在适用公平与公正待遇时，考虑了政府能力、行政程序、政府机构政策和实践的缺陷，甚至经济的变迁等东道国的实际状况，做出的裁决却没有采用差别化的公平与公正待遇标准。这些裁决最显著的特点是，仲裁庭在考察投资者的合理期待时，强调了投资者在未能意识到并重视特定东道国的法律和商业风险上应承担相应的责任。例如，Olguin案的仲裁庭指出，申请人的投资收益在起始阶段高得惊人，为33%。仲裁庭由此认为，投资者从事的行为近似“赌博”，并据此作出了制止不公平的“赌博”成功的判决。对投资者行为责任的考量排除了适用差别化的公平与公正待遇的必要。

首先，将公平与公正待遇标准适用于具体案例时，对东道国和投资者进行均衡审查以确定“公平”和“公正”的含义是适用该标准的内在要求。事实上，部分学者早已评论说，仲裁员倾向于同意，公平与公正待遇的适用取决于特定案件中呈现出的事实。在探求“公平”的客观具体的含义上，仲裁庭早已就一点达成了共识。在特定案件中呈现出的事实必然包括东道国的发展程度、政府能力和资源条件。换句话说，无差别化的公平与公正待遇标准本身就能够在应对东道国的某些实际状况时实现公平。因此，没有必要发展一套差别化的公平与公正待遇标准以应对东道国不同的发展状况、政府能力和资源条件。

其次，许多投资者与国家仲裁案例表明，仲裁庭在考虑特定东道国的经验不足及管理能力等状况时，经常将这些状况与投资者的行为结合考虑。而且通常是投资者的行为使仲裁庭认定投资者的合法或合理预期在东道国的特定状况下是否适宜，以及如何在投资者和东道国之间分配责任。显然，投资者的合理预期和行为并非凭空产生，其判断应基于东道国的特定状况。仲裁庭对投资者行为的分析自然而然地排除了适用差别化的公平与公正待遇标准的可能。因为差别化的公平与公正待遇标准强调考察特定东道国的状况，是与考察投资者行为相对的“硬币的另一面”。

最后，因为公平与公正待遇包含了各种下位法律原则和概念，差别化的公平与公正待遇将使其下位标准差别化。例如，对于某些最不发达国家，由于政府没有提供稳定和可预期的法律和商业环境的能力，投资者的合法预期必须受到限制。或者由于政府缺乏资源条件，投资者不能对透明性或者司法救济有预期。上述假设表明，在解释公平与公正待遇标准本已经存在模糊和不一致时，实行差别化的公平与公正待遇标准会加剧该标准在仲裁中适用的不一致性并使该标准的含义变得难以捉摸，最终导致公平与公正待遇标准的瓦解。上文中提及的案例的高明之处在于，仲裁庭将投资者行为放到特定东道国的具体情况中考量，而不是用差别化的公平与公正待遇标准为东道国开脱，而后者会引起仲裁实践的混乱。

        综上，仲裁实践提供了平衡投资者和东道国利益的经验。公平与公正待遇标准不应该是一个无视东道国而一味偏袒投资者的标准。在适用该标准时，仲裁庭必须考虑所有相关状况，在保护外国投资和东道国对公共利益的责任之间取得平衡。例如，Waste Management II一案的裁决书写道，“很明显，该标准在某种程度上是灵活的，必须适应每个案件的特定状况。”但这并不意味着仲裁庭必须越过被普遍接受的公平与公正待遇标准，而去适用差别化的公平与公正待遇标准。该标准是在宽泛的术语基础上形成的，这些术语具有的灵活性对公平与公正待遇标准是有利的，正如Waste Management v. Mexico的裁决书所提到的，仲裁庭可以利用这种灵活性寻求适当的仲裁结果。

二、为了应对解释公平与公正待遇标准时遇到的新挑战，公平与公正待遇标准本身应保持统一

双边投资保护协定等投资保护条约的繁荣，很大程度上是由于传统发达国家（传统资本输出国）希望弥补国际习惯法在应用于跨国公司在发展中国家投资时的不足和不明确。因此，发达国家认为一个国家的监管空间，如对跨国公司财产的征用，需要得到投资者国家仲裁的彻底审查。但是，过去二十年中的仲裁实践却反映出，发达国家的监管空间也有可能受到国际仲裁庭的审查和非难，并由此使发达国家负担巨额的损害赔偿金。投资者和国家仲裁对发达国家可谓是一把“双刃剑”。

此外，联合国贸易与发展会议在2005年的报告中指出，在过去的十多年间，投资者国家仲裁涵盖了所有种类的投资活动，包括私有化合同和国家特许。被质疑的措施包括应对经济危机的紧急状态法、增值税、将农用土地重新规划为商用土地、对危险废物处理设施的处置、剥离国有企业股权给外国经营者，媒体监管机构提供的待遇等。公平与公正待遇在这些仲裁案件中被仲裁申请人和仲裁庭广泛引用。环境、人权、公民健康和福利等问题的全球化，甚至金融危机加强了发达国家和发展中国家对监管空间的要求。例如，在亚洲和拉丁美洲相继发生的金融危机反映了各国对于投资条约给金融危机中的经济控制所带来的阻碍的担忧。

为了应对上述挑战，公平与公正待遇标准应该保持统一，原因如下：

首先，发达国家和发展中国家在扩大监管权力上逐渐取得一致，而差异化的公平与公正待遇标准将依据东道国的不同发展水平、政府能力和资源赋予其差异化的监管空间。发达国家不愿意看到仲裁庭赋予发展中国家更多的监管空间，因为它们也面临着与发展中国家同样的监管问题，如环境问题、金融危机等等。因此，公平与公正待遇标准在限制东道国监管权力中扮演的角色将受到限制，该标准将被解释得更抽象、更严格。

其次，国家监管权力的扩张将对公平与公正待遇标准构成挑战。标准需要保持统一以作为在投资保护领域对国家监管权力的限制。外国投资者因为国家监管遭受的损失并非都是国际不法行为。作为仲裁庭对国家监管权力的行使的适当反应，无论是作为国际最低标准或是其他合理的审查标准的一部分，公平与公正待遇标准必须维持精确和统一。

最后，东道国可以通过在制定投资保护条约中的协商来限制公平与公正待遇标准。因此东道国没有必要在宽大的（差异化的）标准下为监管权力而斗争。近来的条约实践反映出，各国已经注意到公平与公正待遇标准的模棱两可留给仲裁庭过多的解释空间，因而各国需要从仲裁庭手中夺回解释的权力。在此背景下，投资条约正变得越来越复杂，不同的标准被写入条约，如将公平与公正待遇标准等同于国际最低标准，决定东道国监管权力的主观标准，例外和保障条款等。

综上，为了应对寻求投资保护和国家监管权力的平衡中遇到的新挑战，为了使公平与公正待遇得到包括发达国家和发展中国家在内的更多国家的接受，标准必须维持统一和精确。

三、结论

        对仲裁判例的分析表明，由于对东道国实际状况的考量是公平与公正待遇标准的内在要求，差别化的公平与公正待遇标准没有存在的必要。通常，一个合格投资者的合理期待应当考虑到东道国的实际状况。近来的条约实践反映出，东道国扩大监管权力以应对各种国内公共需求和突发事件已成为一种趋势。解释和适用公平与公正待遇标准时，仲裁庭的自由裁量不应违背条约，而条约近来倾向于限制公平与公正待遇标准或者将该标准让位于某些由缔约国约定的制度。这一实践同样不会鼓励差别化的公平与公正待遇制度。●