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现代物流律师实务讲座综述

    日期:2014-09-16     作者:现代物流业务研究委员会

2014年9月4日至5日,上海律协现代物流业务研究委员会与律师学院合作,在上海律协报告厅举办了为期两天的“现代物流律师实务讲座”。现代物流业务研究委员会主任张嘉生律师主持,特邀上海海事法院研究室主任汪洋法官、上海海关学院顾佩军教授与上海律协现代物流业务研究委员会两位副主任胡小俐律师、周艳军律师一起围绕 “现代物流实务”作主题演讲,100多名律师到场。

一、胡小俐:第三方物流和货运代理法律责任之比较、评析和风险防范

现代物流具有很广阔的范畴,不仅仅涉及传统的海运、空运、铁路运输、陆路运输、仓储服务,更是指将信息、运输、仓储、库存、装卸搬运以及包装等物流活动综合起来的一种新型的集成式管理,其任务是尽可能降低物流的总成本,为顾客提供最好的服务。我国许多专家学者则认为:“现代”物流是根据客户的需求,以最经济的费用,将物流从供给地向需求地转移的过程。它主要包括运输、储存、加工、包装、装卸、配送和信息处理等活动。

我国物流行业的法律目前缺乏系统和专门的法律规定、法律法规之间不协调,法律关系的单一性和物流业务综合性法律关系存在矛盾。第三方物流和货运代理所承担法律责任有着很大的不同,物流经营人与货运代理人之间存在巨大法律责任差异:货代的实质是代理行为,责任较为模糊,而物流经营人根据不同的合同和合同相对性承担不同的法律责任。如:

1、与服务对象:物流服务合同,独立承担责任;

2、与分包方:作为委托分包方承担责任;

3、与信息技术服务商:由于服务商的过错可能对外承担责任。

在责任制度方面:

1、内陆运输承运人的归责原则:严格责任制;

2、海运承运人的归责原则:不完全过失责任制;

3、物流合同项下适用网状责任制或是统一责任制。

我国目前对物流合同审判实践的做法为:先合同约定,次特别法优先,后合同法总则和分则。

胡小俐对于物流行业立法提出了她的意见和建议:

1、关于物流经营人应承担的责任应该有较高级别的法律来约束和统一。

2、不管采取网状责任制还是统一责任制,关键是要使物流企业承担的责任明确化,以避免物流企业对自己应承担的责任不明确,不了解,司法实践不统一不利于物流行业的长远发展,也给司法腐败带来了空间。

3、关于时效和与分包商的责任划分问题在法律中应一并体现,以有利于物流活动中各方主体充分了解,保护自己的权益,应对自己应该承担的风险,合理合法地化解经营风险。

作为现代物流的专业律师在给相关物流企业提供法律服务时,必须提醒物流企业从根本上注意法律风险防范及转嫁:

1、选择适格的合同对象;

2、制作明确、严密及能够平衡各方利益的标准合同范本;

3、合同履约过程中的控制JIT(适时管理)问题;

4、分包商的管理,建议采取招标方式,但必须注意:保证分包商对物流商承担的责任,与物流商对客户承担的责任相同或更重确保追偿;

5、加强物流服务保险,平衡责任的不平衡:将自然灾害、意外事故或过错导致的风险,转嫁给保险公司;加入保赔协会;保险费是一种经营成本;但是与巨额运营成本相比,是有必要的。

二、汪洋:国际货运代理业务的审判实践

在处理国际货运代理合同纠纷时,首先应根据国际货运代理企业的行为,来分清其在诉讼中的法律身份究竟是国际货运代理人、承运人代理人还是无船承运人。

目前在审判实践中, 国际货运代理纠纷从主体看:货主诉货代占1/4 ,货代诉货代占3/4 。

国际货运代理纠纷的特点呈现为:

1、业务环节繁多,刑事案件时有发生;

2、经营方式多样,违规经营比例高:违规经营无船承运业务占10%;

3、货代多处于弱势地位;

4、交易效率高,安全意识低。

汪洋法官例举了不同的审判案例,并通过案例基本案情介绍,分析了国际货运代理企业在国际代理纠纷中根据不同的事实,承担的不同的法律责任,例如:

1、代理未经登记的无船承运人签发提单,货代企业可能招致承担连带责任;

2、货运代理企业同时接受契约托运人和实际托运人委托的,实际托运人享有单证优先取得权;

3、借用他人提单赚取运费差价,可能因此被认定为承运人并承担相应法律后果;

4、未经委托人同意擅自将受托事项转委托他人的,对委托人不具有约束力;

5、货运代理企业参与无单放货,需对由此给货方造成的损失承担赔偿责任;

6、众货代企业共同过错致委托人遭受损失,应按各自行为对损失的原因力大小分别承担相应责任;

7、货运代理企业与委托人的约定具有“无条件完成”性质的,货代企业未按约完成即使不存在过错,仍应承担违约责任;

8、是否实际控制货物流向与交付应作为综合识别无船承运人的标准之一;

9、实际托运人曾以实际行为表明放弃索要提单的,则货运代理人不应承担未交单的赔偿责任。

三、顾佩军:关务法律服务与海关管理

 顾教授从海关管理与关务法律服务的交集关系;与关务法律服务相关的海关管理业务基础;海关管理业务基础在关务法律服务中的应用等方面介绍了海关的概念、海关行政处罚、海关处罚的救济、海关关务流程(进出口属地申报、口岸验放作业流程、进出口分类通关作业流程)、海关管理流程、实施海关综合管理的机构及其条线关系、海关综合监管模式的组织结构、海关综合监管模式的管理维度、执法依据、执法职能及海关的工作特点等情况。

随着经济的发展,海关的工作职能除了其传统领域外,还扩展到了知识产权、反恐维稳、展会经济、环境保护、自贸区等多个方面,且随着海关管理的科技化、系统化等,在很多实务中已改变了传统的作业模式和监管模式。

四、周艳军:物流金融法律实务

物流金融的业务模式一般分为:采购融资 、货权质押融资(动产和权利)和应收账款融资。

从物流业务流程的角度解构物流金融模式:

 

1、采购融资是指:是指在商品采购阶段(所采购货物货权从销货方转移至购货方之前),通过引入第三方物流监管公司或由销货方对采购商品进行监管,确保银行在销货方备货完毕后可严格控制采购商品处置权的前提下,按商品总价款的一定比例为购货方提供的用于采购货物及短期资金需求的组合性短期信用支持。

采购融资模式分为:

1)预付款融资+商品融资

指购货方向银行申请融资用于支付采购商所需的预付款(承兑汇票),待采购商品货权转移至购货方后银行立即以该商品为质押品(物流公司监管)为其办理商品融资的产品组合。

2)信用证+商品融资

指购货方向银行申请开立以销货方为受益人的国内信用证用于商品采购,待采购商品货权转移至购货方后,如购货方未以自有资金支付信用证项下货款,银行以其所购买商品为质押品(物流公司监管)为其办理商品融资用于支付货款的产品组合。

在采取采购融资模式时,应注意风险:

1)应签订四方协议,银行、卖方、买方、物流公司作为采购融资合同的当事方,一起签订相关的协议,明确各方的权利义务,以避免风险。

2)在协议中约定履约保证金:一般不低于合同金额30%。

3)在履约过程严格控制流程、注意单证的交接签收、制定严密的制度和合规操作。

4)应在事先调查交易背景真实性,注意物流、商流、信息流全程监控,避免融资欺诈。

2、货权质押融资

货权质押的模式分为动产质押、货权凭证质押两种。 动产质押是指将一定数量和质量的货物出质给金融企业,金融企业委托监管人实施货物的监管。权利质押是指有效提货单证出质给金融企业,从而获取贷款。这里的货物权利凭证是指运输提单和仓单。

在货权质押融资的法律风险包括:银行或其员工、代理机构在法律上的无效行为;法律规定和结果的不确定性; 法律制度的相对无效性。

法律风险防范:完善操作流程、加强培训;熟悉相关法律法规。

3、应收账款融资

 

应收账款的法律性质问题

“应收账款质押不具有优先于保证的受偿权”,应收账款不是物权法中的物,应收账款质押也不是物的担保,因此,应收账款质押并不具有优先于保证的优先受偿权。

(上海律协现代物流业务研究委员会供稿)

 

 

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)



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