上海律协公司与商事业务研究委员会、律师学院、黄浦区律师工作委员会在华东政法大学小礼堂联合举办为期两天的商事登记制度改革与律师实务论坛。2016年3月26日上午，论坛邀请了上海市高级人民法院民二庭的陈克法官担任主讲嘉宾，作了主题为“登记制度改革与公司案件的审理”的专题讲座。上海律协公司与商事业务研究委员会主任曹志龙律师担任主持，副主任徐培龙律师和金冰一律师作为与会嘉宾跟陈克法官进行了互动交流，近300名律师到场。

商事登记制度改革虽名为登记制度改革，实则对商事制度改革和商法的变革都有深远的影响，在司法实践中对公司资本制度的理解和典型案件的具体法律适用都会涌现出一些新问题和新观点。陈克法官首先从立法论上对公司资本制度的认识谈起，深入剖析改革的思考逻辑，再从解释论上全面解读改革对于涉及资本制度的公司案件审理中的新问题和新观点，带来了一场兼具法理基础深度思辨与司法实践实务分析的精彩讲座。

一、立法论上如何理解公司资本制度

(一)公司资本制度贯穿始终而非仅存在于公司设立阶段

公司本身是聚合资本进行盈利的一种组织形式，股东向公司投入的股本就形成了公司资本，即公司经营中对于相关利害关系人的责任财富的初始基础。同时，股东基于向公司股本的投入而获得了股东资格，从而获得了剩余财产分割权、新股发行认购权等股东权利。由于股东的出资行为，形成了股东与股东之间、股东与债权人之间的关系，这就是公司产生的基础。公司资本制度可以理解为基于股东与公司之间投资和被投资关系而产生的，关于财产的进出和交易的法律制度，也就是《公司法》对于股东的出资、公司对股东的分配、相关股权的回购、公司减资等一系列公司和股东之间资本交易的法律制度。应当理解公司资本制度贯穿了公司从设立、持续到消亡的全过程，而并非仅仅存在于资本形成的公司设立阶段。

(二)我国的公司资本制度是法定资本制

当今世界现行的公司资本制度形式有三种：法定资本制、授权资本制和声明资本制。其中，法定资本制大陆法系国家采用较多，我国就采用法定资本制；授权资本制的特点是设立之初在章程中明确规定资本总额，但设立之初并非一次发行全部认缴完毕，而是把资本的发行权授权给公司董事会；声明资本制更进一步将全部资本发行权都授权给董事会，可以超越章程规定发行资本。

这三种公司资本制度类型实际上是公司发展的三个阶段。我国的法定资本制度尚处于初始阶段，并非最有效率的资本制度安排。只有在建立了资本诚信制度、商事交易的安全制度后，我们才具备跨越到更先进资本制度的基础。

法定资本制源起19世纪，公司设立采取准则主义，从而引入有限责任，进而产生责任财产对债权人的保护问题。立法者认为公司应当具备一定的财产，作为对于公司债权人的基本保护，因此创设法定资本制，即通过法律规定，对于资本形成过程予以一定管制，要求股东以充足的、真实的、完整的出资投入，来形成公司在经营之初最基本的责任财产。

构成公司资本结构的股权资本和债权资本两大组成部分，本质上风险偏好和风险负担就是截然不同的。以经济学观点来看，从公司经营的稳健和健康发展出发，需要尽可能促成二者利害关系的同质化，也就需要股东对公司有确实真实的投资，需要确立法定资本制。

最低资本额、面值规则、出资形式和出资作价的规则是法定资本制的三大特色。

(三)此次资本制度改革的思考逻辑

2005年我国贯彻法定资本制分期实缴之后，产生了诸多问题，引发了本次资本制度改革的初衷，主要归纳为以下三个层面：

1、股东层面：股东之间不同股但同权的问题

《公司法》第三十四条规定，股东按实缴出资比例获得公司红利，除非章程另有规定；同时，《公司法》第四十二条和第一百〇三条又规定了以出资比例确定表决权，这个出资包括了认缴及实缴的出资。分期实缴法定资本制就会产生不同实缴比例的股东之间不同股但同权的问题。

2、公司层面：公司资本不自由的问题

根据资本的维持原则和不变原则，增资要通过股东会系列决议，增资的不自由导致公司运营更多通过向外扩张的形式去获取更高成本的债务资本。这也反映出我国《公司法》是股东会中心主义完全压倒董事会中心主义，与世界公司法发展潮流相悖。并且，资本对于债权人的保护实质在于公司经营过程中，在债权清偿的时间节点上公司的净资产甚至流动净资产是否充足，而注册资本金并不能起到保证债权人利益的制度规范目的。由于法定资本制的僵化，导致对债权人保护的规范目的难以达成，进而又会带来对资本的本质认识不足的问题。

3、债权人层面：债权人保护成为我国《公司法》上重大命题

传统《公司法》中，债权人保护通常是作为有限公司的反命题而成立的，但在我国却成为《公司法》重大命题，原因在于我国当初创设《公司法》就源于改制，因而需要注重债权人保护来获得社会利益的平衡。但债权人保护无论从资本输入端还是输出端来看，效果都不尽如人意。

从资本输入端看，由于信息的不对称，期限实缴的法定资本制度并不能起到监管出资、确定真实法定资本的规范目的，从而在公司经营过程中债权人清偿不能的情况下，又回到出资这个初始状态来寻求保护。

从资本输出端看，虽然《公司法》第一百六十六条到第一百六十八条以及《企业会计管理办法》第七章对分配制度进行了明确规定，明确了法定公积金的提取比例和用途，但是在实践中，通过调节固定资产的折旧比例或者调节长期负债的时间节点等财务做账方式，几乎可以把从资本输出端对于股东分配制度的限制化于无形。

正是因为资本输入端的最低资本金门槛不能对债权人提供保护，资本输出端对股东分配制度的限制也不能对债权人提供保护，因此需要改革。

2013年在国务院主导下进行了资本登记制度改革。资本登记制度改革看似仅落实在资本形成过程中，实际上其影响会贯穿公司资本存续的始终，指向是我国《公司法》制度的改革。本次改革的目标主要针对公司资本自由和债权人保护两个方面：

1、让公司的管理者在公司经营中有资金管理自由

在授权资本制中，是让董事会作为公司管理者在经营过程中根据公司经营规模的需要发行资本。针对法定资本制中资本不自由的问题，资本制度改革的方式是:让市场主体说了算，但是这个市场主体定位为股东。在公司设立过程当中，对于注册资金的数额、形式、实缴期限赋予股东这个商事主体完整的自由。这就是本次资本制度改革中法定分期实缴资本制改变为认缴法定资本制的原因所在。

2、解决债权人保护中资本保护虚拟化的问题

债权人保护应该是实际的、确定的、可预见的保护，而实现途径就是公司信息的透明化，让公司的交易者在与公司产生交易关系时可以及时准确地获取真实的公司信息，为自己相关交易的风险进行预判，这是改革的初衷。

改革的具体措施，是在取消公司注册资本最低限额，实缴改认缴，删除法定验资，改年检为年度报告的同时采取了两大配套措施：一是建立了全国企业信用信息公示系统；二是出台了《企业信息公示暂行条例》，规定了国家机关公示信息和企业自身公示信息的内容。《企业信息公示暂行条例》第九条明确规定，企业必须把负债表、损益表主要内容的前六项在全国企业信用信息公示系统中予以公示，并且在信息发生变动后的20日内必须及时进行变更。

本次资本制度改革，仅仅是对《公司法》进行局部修正的阶段性改革，更深层次的公司资金由谁主导的问题没有解决。同时也在司法实践层面上暴露出股东之间不同股同权问题进一步扩大、债权人保护问题更加突出的问题。这些都需要后续的持续改革去逐步解决。

二、解释论上如何看待改革涉及公司资本制度案件中的典型问题

虽然从立法论上看本次登记制度改革是在资本形成端的一个小变动，但是在具体审判实践中从解释论上看，正是因为公司资本的形成制度发生了变动，许多条文的解读过程也应当发生变化。

(一)资本制度的变与不变

在本次改革之后有这样的争议：目前是否因为认缴制而从法定资本制变为了授权资本制？这是一个认识的误区，现在还是严格贯彻法定资本制，只不过是认缴形式的法定资本制。

对于本次改革后对法定资本制的理解，首先需要深入解读资本三原则，也就是资本确定、资本维持、资本不变原则的实质，应当认识到资本三原则不是目的而是手段，是要通过资本三原则去实现注册资本跟实缴资本的一致性，通过资本三原则将股东财产和公司财产进行完全的区隔。

资本确定原则对于资本确定性真实性的要求没有变化，认缴只是确定的方式有了变化，资本确定从法定转变为章定。在改革之前《公司法》既规定了最低资本制，又规定了缴付期限，也规定了出资比例和形式。改革之后，将这些权利完全交给了股东，通过发起协议和章程约定来实现股东出资的完全自主权。但是，应当注意的是，一旦制订章程并进行公示，股东之间的法律行为就产生了法律效力，通过公司章程向社会的公示，使得公司内部约定具有了对世性，股东必须严格按照已经认缴的数额在认缴的期限内足额实缴，股东出资义务通过章程的公示成为了法定义务。

资本维持原则和资本不变原则也没有改变，只是维持原则运用的阶段和重点从公司设立阶段更加放在了公司维持阶段，发挥作用的阶段更注重事后救济。例如《公司法》第十六条规定，公司为他人对外担保按章程规定必须通过董事会或股东会同意，为股东或实际控制人担保必须通过股东会同意；《公司法》第一百六十六条规定了对股东分配制度的限制等。这些都是资本维持原则和不变原则的明确体现。

(二)股东出资义务与责任不变

注册资本仅仅是从法定到章定，虽然涉及注册资本的内部关系已经被纳入股东自由意志的范畴，但是任何权利的行使都有边界，只要通过章程规定并进行公示，法律上就有手段也有权利进行限制。关于股东出资义务与责任的不变，需要明确以下三点：

1、取消最低资本限额不等于取消公司资本制

认缴制度下股东的资本充实责任依然存在。《公司法》第二十条、第八十条明确规定，注册资本是全体股东或者发起人认缴或认购的出资额的股本总额，并且在营业执照和章程上都会明确认缴的注册资金。公司不能是零资本，只是可以通过章程规定“零首付”以及很长的缴付期限。

2、实缴制改认缴制不能免除股东的出资责任

虽然认缴后何时实缴由股东通过章程自行约定，但一旦明确出资期限，到期就有出资责任。未到出资期限前，也存在未到履行期限之债，只不过是附履行期限的债务而已，出资责任作为债的实质还是存在的。应当明确，认缴只是暂时的不实缴，一旦到了缴付期限，必须进行实缴。《公司法》第二十八条、第九十三条对于缴付时效有两个形容词：按期、足额，这就是出资责任在法律上对于出资行为的描述。

3、抽逃出资和瑕疵减资的责任仍然存在

既然实缴按期进行出资是构成公司资产确定性和公司责任财产真实性的保障，在股东一旦出资实缴之后，资本不变原则和资本维持原则就发挥作用。对于《公司法解释三》列出的抽逃出资的四种形态，就要承担抽逃出资的责任，包括股东补缴出资责任、次生的限制股东权利的责任，衍生的公司经营过程中董事高管监管资金的责任等。并且，对于不符合《公司法》第一百七十七条减资的相关规定进行的减资是不成立的，原有的出资义务仍然要受法律规制。

因此，股东出资义务和责任在公司资本制度改革后，从形式到内容实质都没有变化，只是出资期限按照自主约定来进行。

(三)涉及股东出资责任的法律适用思路之变

涉及股东出资责任纠纷中的法律适用思路，在本次改革后按照现行法律规定将产生以下变化。

1、涉股东出资诉讼的请求权基础之变

改革后资本确定从法定转变为章定，认缴虽然是股东之间的法律行为，但是经过章程的约定和章程的公示机关登记，就变成了法定权利。通过法律上认可章程中所明确的出资责任，就是要求股东履行出资义务和补足义务的法律依据。

因此，对于请求权基础的认定，在审理方向上将更关注股东之间关于出资的合意的解读，包括对合意内容的解读以及在产生合意的时间节点上如何形成内容的具体情形。因为实践中很多章程和发起人协议可能是阴阳合同，或者可能是语义表述模糊的，这样在具体案件审理中就会产生章程解释的问题，需要更为关注当事人的真实意思表示，而不是资本制度改革之前对于法条理解具体适用的问题。

《公司法》第二十八条仍然是确定股东出资责任纠纷的请求权基础。关于“股东应按期足额缴纳认购的出资款”的具体理解，相应的辅助请求权规范要从《公司法》第二十六条和第三十条来寻找。构成相应请求权基础的三个要件是：1）明确在章程中规定的；2）并且在工商机关登记的；3）明确了每个股东认缴的出资额。

2、未按期缴纳出资股东的表决权是否受限之变

这个老问题，在本次改革之后应当有新思路。《公司法解释三》第十六条明确规定，公司可以根据章程或股东会决议的形式来限制瑕疵出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。这个“等”，是等内等？还是等外等？前几项权利都是财产性权利，那么表决权是否可以进行限制？

从文义解释、目的解释、体系解释、利益平衡角度、立法解读等角度综合分析:首先,股东会决议表决事项既可能针对公司重大事务，也可能涉及分红等股东自益权问题，在这些情况下表决权是实现自益权的手段，在实践中是难以绝然区分表决权是自益权还是共益权的。从目的解释上看，限制瑕疵出资股东的表决权是为了促使股东及时出资，符合法律规定的目的；从体系解释上看，《公司法解释三》第十七条规定了未出资股东可以除名，举重以明轻，限制表决权未尝不可；从利益平衡角度上看，限制未出资股东表决权对于已出资股东来说更为合理。因此,《公司法解释三》第十六条中的“等”，从体系解释、利益平衡角度等来看，表决权也是可以作为限制对象的,但前提是要程序完备，或者在章程中有明确约定，或者通过表决进行规定。

同时，对于限制股东表决权这一事项，被限制人本身是否有权利参加表决？这一直是困惑审判实践很大的问题，同时也是一个法律漏洞填补问题。《公司法解释三》第十六条和第十七条都强调通过程序，但是可否借此类推适用《公司法》第十六条对外担保中利害相关股东不能参与表决的规定？暂时无法得出这个结论，因为对外担保是为了公司的利益，限制股东的权利和剥夺股东资格完全是股东自身利益，表决的事项不一样，而法律漏洞填补方式中的类推适用的前提是，同类事物相同处理，在此处并不适用。

3、未出资转让股权引发纠纷处理之变

《公司法解释三》第十八条规定，瑕疵出资股东转让股权，受让人明知或应知的情况下，对于这个出资公司可以要求其承担连带责任。那么在还未到出资期限的情况下转让后，公司是否可以要求受让人对未届出资期限的股权承担出资义务？对于这种情形，公司并不能在出资期限届满后直接要求受让股东履行出资的补足义务，因为在转让股权的时点并未到期，当初的出资是没有瑕疵的。

公司可以要求明知或应知的受让人承担连带责任这一规定出发点是认为受让股东比债权人有更多的注意义务，倾向于保护注意义务更小的债权人利益。但是，如果是出资还未到履行期限的情况，通过章程公示债权人和受让股东都可以看到，受让人在此情形下并没有更多的注意义务。

同时，受让股东的受让股权行为也不应看做概括的债权债务转让，根据《公司法解释三》第十八条规定的连带责任来看，应把受让人的行为看做默示的债务加入，而一旦提起诉讼受让股东的反对肯定又会打破这种被动默示。

本条规定的后半句“受让人不得以不知或不应知出资瑕疵来对抗债权人”，这意味着受让股东可以对抗公司但不能对抗债权人，它的立法意图是商事主体的外观主义原则。这种受让股东的连带责任在立法逻辑上并不是出资责任，只能理解为法定责任，其源泉是外观主义原则。

(四)证明出资事实的证明方式之变

《公司法解释三》第二十条规定，原告提出对股东出资瑕疵的合理怀疑时，被告股东就要对出资进行证明。这并不是证据法上的推定，也不是在降低法定证明标准，而是一个关于具体举证责任问题上对于抽象证明责任的直接规定。

在《公司法》取消了验资证明的要求之后，一旦原告对股东出资提供了合理怀疑，股东在没有验资证明这个直接证据的情况下，就要转变为通过间接证据来证明已履行出资义务，例如通过转账，转账没有对应的基础交易关系，转账在公司财务登记上作为实缴资本投入等等间接事实来构成证据链。

(五)规制出资义务之债权人要求股东承担未届履行期限的出资责任问题

在公司不能清偿债务的情况下，债权人是否有权要求股东承担未届履行期限的出资责任？对此问题，很多判决认为债权人有权要求的依据是《公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，这种观点认为公司财产与股东认缴资本具有同一性，从文义解释上来看，股东认缴财产已经是公司的认缴财产，因此债权人有权要求股东承担责任。但是，再看《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳其认缴的出资。《公司法》第三条与第二十八条之间的关系，是原则与例外的关系，在《公司法》修订之后，赋予股东对于自己认缴资本的实缴期限最大自由之后，这个原则之下，只能认为按期出资是原则，提前出资是例外。

例外主要指两种情形：一是《破产法》第三十五条规定，破产条件符合后，出资不再受实缴期限的限制；二是《公司法解释二》第二十二条规定，把未届出资期限的股东出资作为公司解散时的公司财产。只有在这些特殊情形下，才有这种冲破公司外壳的例外。设立公司的目的，就是产生公司这个财产的躯壳，让公司财产和股东财产进行明确的区分，只要公司还处在正常经营过程中，法律是没有明确依据去敲碎公司外壳，直接让股东承担公司债务的。并且，《公司法解释三》的第十三条和第十四条以及其他条款，已经赋予债权人向瑕疵出资和抽逃出资股东直索的权利。

也就是说，要求股东承担未届履行期限的出资责任有两种路径：一是适用法人人格否认追究未到期出资股东责任的路径；二是通过破产程序要求股东提前出资的路径。

1、适用法人人格否认追究未到期出资股东责任路径

《公司法》第二十条规定股东不能滥用公司法人独立地位和股东有限责任来损害债权人利益，如果滥用法人地位和有限责任来逃避债务，严重损害债权人利益时，需要承担连带责任。这里的关键词是“逃避”和“严重损害”这种程度上的规定。因为法人人格、有限责任和资本制度是公司的三大要素，一旦要突破这三个要素，法律上要有明确依据，事实认定上要达到法律构成要件的匹配性。

对于人格否认中资本显著不足这种重要类型，显著不足是一种持续一定时间的状态，而不是一个时间点上的状态，是指实际的公司资产与其所从事的行业要承担的风险严重不符。在公司认缴制改革后，实缴期限很长，初始启动资金又很小，如果从事行业杠杆率又很高，这就是一种风险和资本不匹配，就是一种显著不足。由于风险本身是商业判断，资本也在财务上有阶段性不足的可能，要谨慎适用《公司法》第二十条第三款来认定资本显著不足的问题，不能轻易否认公司法人人格。

2、通过破产程序要求股东提前出资的路径

《破产法司法解释二》第二十条规定，由管理人代表公司债务人提起诉讼，要求出资人提前履行出资义务。法律依据是《破产法》第三十五条，辅助性规范是《破产法》第二条对破产的定义。其中，《破产法》对破产原因区分了两种情况：1）资不抵债；2）不能清偿到期债务。

尤其是不能清偿到期债务的原因引起破产要慎之又慎，因为破产是宣告公司死亡，把个别的债权债务关系扩展到全部公司债权人与公司之间的债权债务关系，成本是巨大的，对公司相关利害关系人的影响也是巨大的。如何认定破产原因，如何适用《破产法司法解释二》第二十条，都需要很慎重。

比较《破产法》司法解释和《公司法》司法解释对于责任规定的不同之处，《破产法司法解释二》第二十条第二款规定，发起人、有监督义务的董事及高管、协助抽逃资金的其他股东，承担相应责任。而《公司法司法解释三》第十四条规定，协助抽逃出资的高管、其他股东、实际控制人，承担连带责任。这两个法规对同一个行为规定相应责任与连带责任的不同，律师在实务中可以选择适用对己方更有利的条款。

(六)规制出资义务之企业公示信息虚假情形下的规制问题

《企业信息公示暂行条例》对于企业公示信息的内容和时间都进行了明确规定，《条例》第十一条还规定，政府部门和企业对自己公示的信息的真实性和及时性是要承担责任的。在具体诉讼中，有些公司的债权人会认为自己是按照公司登记的信息而产生信赖，才跟公司做交易，因此债务不能清偿时，会主张董事和登记义务人应当承担责任。

《企业信息公示暂行条例》的第九条、第十条、第十一条产生的是对抗效力，而对抗效力又分为两类：一是不特定的第三人拿登记内容来对抗公司；二是公司拿登记内容来对抗不特定的第三人。那么，对抗效力是双向的，还是单向的仅仅第三人才有权拿登记内容对抗公司呢？在这个问题上，英国《公司法》中对抗效力是单向的，而德国《公司法》中对抗效力是双向的。之所以特别提出这个问题，是因为这涉及到《公司法司法解释二》第十八条的具体适用问题，因怠于履行义务导致不能清算的，要对公司债务承担连带责任，但并没有规定适用的期限问题。这个期限在具体案件处理中有的设定为6个月，有的设定为1年半，还有的认为4年也是一个期限，并没有形成统一的认识。对于这个期限问题，上海高院专门向最高院提出过请示，最高院批复适用时效的规定，但并没具体说如何适用。

这个期限问题就涉及到对抗效力是双向还是单向的问题。因为如果对抗效力是单向的，那就是说公司的债权人没有注意公司进行登记清算的注意义务，那时效起算点无从确定。如果对抗效力是双向的，例如认为债权人一年查看一次公司登记信息，产生债务或法院判决后再加上合理期限，那时效一年半足够了。但由于我国法律和司法解释都没有明确规定这个对抗效力是单向的还是双向的，所以在《公司法司法解释二》第十八条这个核心条款的具体适用中产生了不同处理的问题。

进一步梳理规制出资义务之企业公示信息虚假情形下的三类请求权基础。《合同法》第四十二条第二款规定，与订立合同有关的重要事实被隐瞒，被虚假表述，会产生缔约过失责任。《民通意见》第六十八条规定，故意告知对方虚假情况，让对方基于虚假情况产生错误意思表示，可以认定为欺诈行为。《合同法》第五十四条第二款规定，以欺诈手段使对方违背真实意思订立的合同可撤销。《侵权法》第七条规定，无过错的侵权责任原则，基于没有履行法律规定的义务的，或者法律规定应当承担侵权责任的（此处暂不考虑《企业信息公示暂行条例》还只是行政规范的问题）。也就是说，对于企业公示信息虚假情形下，可以有三类请求权基础：一是缔约过失赔偿请求权；二是无过错侵权责任请求权；三是撤销合同请求权。还可以进一步思考是否可以类推适用《合同法》第一百二十二条的违约责任与侵权责任竞合关系。

(七)公司资本弹性及股东中心主义和董事中心主义

目前谈的债权人保护问题往往建立在忽视了公司资本的弹性基础上，是以僵化的、静态的设立时的资本来理解公司的资本，而出资不到位只是公司设立当时的财产状态，与公司实际运营的实际状态差异是巨大的，法律应当解决的是各个时间阶段的责任分割问题。在很多法律人的理念中还把公司停留在股东出资的集合财产上，把这种集合财产作为对债权人担保的重要手段甚至唯一手段，这是以物权的思想来考虑《公司法》问题，而《公司法》是团体法，公司是一种组织形态，不仅仅是一种财产的结合形态。如果把原先在法人人格否认、欺诈性转让这些严重违反公司资本的特例情况下所赋予的债权人向股东直索的权利，从例外变成常态，将会带来很多问题，例如股权流动受阻、债权人介入公司管理增加公司运营成本、会割断股份公司和有限公司的有机联系等。

很多问题的根源在于我国《公司法》当初的特殊立法背景导致了完全股东中心主义的立法，而不是董事中心主义的立法，对于董事授权的不明确使得出资责任又会变成公司清偿直接突破到股东清偿，从而造成了现在《公司法》的诸多问题。虽然经过修订，现在的《公司法》基础还是一百多年前的公司法模式，希望通过修改逐渐消除这种经济学角度的路径依赖，但是难度也很大。问题核心还是在于到底怎么来解读公司，《公司法》是团体法也是组织法，同时也是行为法，不能以普通的民事法律行为来理解公司和《公司法》，应该重视董事会中心主义和股东会中心主义的本质区别。

在互动交流环节，与会嘉宾提出了关于债权人保护和股东责任的系列问题。

1、如果希望追究未届出资期限的股东责任问题，债权人角度的诉讼策略？

站在债权人的角度，原则上只能按照《破产法》第三十五条，《破产法司法解释二》，以及《合同法》的方法，来行使代位权，因为《破产法司法解释二》的第二十条是针对管理人的。作为例外的诉讼手段，也可以考虑《公司法》第二十条的第三款，从资本显著不足角度来考虑诉讼手段。

最高院最近的商事会议对这个问题有明确的态度：1）否认债权人可以通过一般的债权诉讼向股东直索，这是原则。但例外是，如果符合公司破产条件，通过破产途径来走是可以的，但是走破产途径强调的是债权人的平等受偿。2）会议提到了深石原则，强调如果股东出资不足，股东对公司的债权序位要在其他债权人之后。

如果从这些角度考虑，可以通过破产途径，也可以通过法人人格否认途径来寻求救济。

但是，如果基于股东出资不足，就可以在《公司法司法解释三》的第十三条和第十四条上找突破口，要看具体案件中股东是否有抽逃出资等问题，一旦有抽逃出资的情况，就要进行一个完整的对于公司股东乃至公司相关利害人的请求权体系的考虑。总体上来说，可以股东出资补足责任为主轴，在责任主体和责任内容的范围上，利用《公司法司法解释三》以及利用《破产法司法解释二》的第二十条进行扩展综合考虑：

（1）责任主体上的考虑

首先，可以考虑发起人的连带补充赔偿责任。其次，如果出资是增资形态，还有《公司法》第一百四十七条规定的董事、高管的监管责任。之前提到过，《公司法司法解释三》的第十三条和第十四条，以及《破产法司法解释二》的第二十条，分别规定了连带责任和相应责任，可以选择适用。

（2）责任范围上的考虑

在责任范围上，不单单是考虑出资的本金问题，还可以适当扩展考虑出资的利息问题，因为股东没有出资而导致了公司的增资是不是可以进入可预期的赔偿范围？这是值得探讨的，至少作为诉讼中的理由提出来是合理的。

2、未届出资期限的股东，债权人是否可以将其作为被告？转让股东已出资的部分如果存在抽逃出资的情形，是否受让股东也应承担责任？对于公司不合理的减资如何要求股东承担责任？

（1）关于减资问题

这是《公司法》第一百七十七条的具体适用问题。减资的法律性质是要式的法律行为，也就是说如果决议后10日内未通知债权人，或30日内未进行公告，债权人在45日内要求清偿或提供担保而公司没有进行相应回馈的时候，这时候的减资是未成立的。是未成立而不是无效的原因是：如果要式行为不具备法律上的要式，该行为就是未成立的。

（2）关于转让股东已出资部分抽逃出资的问题

《公司法》第十八条中的受让股东“知道或应当知道”，证明责任是很难证明的，这是一个事实认定上的问题。在法律后果上的问题是，受让股东对公司的出资责任是一个债务加入，需要有明确的意思表示，既然《民通意见》第六十六条对于这种被动的行为并不能进行一个肯定的评价，这个责任就很难成立。如果这个责任不成立的话，转让股东的抽逃出资行为让受让股东承担责任也就是无本之末了。

（3）关于未届出资期限的股东是否可作为被告的问题

公权力和法律并不需要对债权人予以特别的善良加护的关心，债权人作为商事主体在交易过程中是有自己的注意义务的，如果认为对方有偿债能力而事后没有偿还，这是一个商业风险的问题。债权人进行救济相应的成本是要自己负担的，至于如何裁判，要根据交易对手的具体情况来判断。

债权人当初根据交易对手的情况形成的合意是不会考虑公司破产的，而后面的救济手段无非是偿债手段而已，此时的构成要件跟前面的债权债务构成要件是完全不同的。在这个阶段可能法律更加关注的是公司这个本体外壳的问题，例如是否有出资不足等情况，如果有出资不足的情况首先可以要求相应股东承担补足责任，其次也可以提出其他股东发起人承担连带责任，只是证明责任更难，法律适用构成要件的匹配也更难。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔：高  懿 上海金茂凯德律师事务所