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某大型央企在东南亚建设工程案

    日期:2018-08-03     作者:饶尧(上海汇衡律师事务所)

【案情简介】

一、项目合同签订阶段

国内某大型央企A公司在东南亚甲国中标某大型钢铁冶炼项目。该项目合同价格约为6亿美元,项目业主为甲国国有企业B公司,项目承包商为A公司及B公司的工程建设子公司C公司共同组成的联合体。在中标之后,A公司内审部门在准备签署正式项目工程总包合同时,发现该合同项下的合同条款极为严苛,存在诸如不得调整价格、不允许承包商进行索赔、限制业主赔偿责任、对承包商设定高额罚金等不合理安排。

A公司希望与业主协商修改合同条款,但被业主拒绝,理由有二:首先,业主在先前的招标过程中,已经将合同模板提供给了A公司,而A公司在提交标书时,曾经签署过一份承诺书,表示对合同条款完全接受,没有修改意见;其次,由于业主为甲国大型国有企业,其本次招标行为受甲国相关招投标法律的限制,在中标之后不得对合同条款进行实质性修改。A公司随即聘请汇衡律师事务所提供法律支持,希望能够化解合同条款中的法律风险。

二、签约后项目实施阶段

该项目顺利签约后,A公司与C公司组成的联合体立即开始了项目实施工作。在项目初期顺利展开之后不久,A公司就发现项目存在一系列问题。首先,业主在项目前期提供的工程资料有部分存在缺失和错误,而且未能按时提交项目场地;其次,作为承包商联合体的成员,C公司虽然是一家东南亚国有的专业工程承包单位,但对于技术复杂、施工难度大的建设项目缺乏管理经验和有能力的施工工人,导致项目进度缓慢;再次,在2015年之后,国际经济环境有了很大的变化,甲国当地货币严重贬值,导致C公司缺乏足够的资金完成工程本地部分的准备工作,进一步导致项目不能如期推进。

该项目的工期将在2015年年底届满,若届时未能实现约定的完工条件,承包商联合体将面临数千万美元的巨额罚款,同时A公司需要对C公司的赔偿义务承担连带责任。于是,A公司再次委托汇衡律师事务所为其提供法律服务,以求化解可能出现的业主索赔风险。

【争议焦点】

本项目在项目合同签订阶段和签约后项目实施阶段主要存在以下两个争议焦点:

一、招投标过程中承诺不予修改的合同是否还能变更

本项目中,交易方以招标时承包商签署过不修改合同承诺书,以及作为外国国资背景的交易方,受到该国招投标法限制,不允许在中标之后对合同进行实质性修改为由,拒绝对极为严苛的合同条款进行变更。于是A公司委托汇衡律师事务所进行法律分析,寻找控制合同风险的突破口。

二、项目工期延误,是否全部责任都由承包商承担

在本项目实施阶段中,项目工期延误,业主认为是承包商的责任、并威胁承包商进行罚款。A公司委托汇衡律师事务所提供法律支持,对项目工程进程进行详细梳理,寻找化解业主索赔风险的途径。

【代理思路】

由于本项目适用甲国法律,汇衡作为Meritas全球律师联盟的中国成员所首先联系到同联盟中甲国律师事务所,对本项目中可能产生重大影响的甲国法律问题进行初步分析,同时结合本项目的具体情况和委托人的要求,全面审查了项目文件资料,进行了详细的法律分析。

一、项目合同签订:以技术附件作为突破口,逐步将合同修改的范围扩大到对委托人有巨大法律风险的事宜

汇衡律师接受委托后,立即全面审查了项目情况,对业主的招标文件、承包商的投标文件、双方达成的技术附件等数千页的文件资料进行了仔细梳理,并深入了解了双方的谈判经过。经检索,汇衡律师发现业主提供的合同版本是由业主基于FIDIC银皮书、并参照业主之前与其他国际承包商的合同条款“混搭”而成,其条款设计极为复杂,甚至存在相互冲突。同时,汇衡律师经过仔细查阅双方达成的技术附件,发现在工程进度、技术标准、质量管理、工期索赔、价格索赔等重大方面双方希望实现的安排没有反映在业主准备的合同之中。

因此,汇衡律师首先与A公司商务、造价、工程、物流、控制和法务部门共同分析和确定了合同中需要修改的偏差点,并对每一偏差点的风险等级进行打分,在不实质性修改合同的基础上逐项在技术附件中找到可以取代EPC法律条款适用并有利于委托人的内容。随后,汇衡律师数次前往甲国,与业主及其项目团队进行合同谈判。

在谈判初期,业主的法务人员态度强硬,坚决不接受任何实质性修改。汇衡律师注意到其法务人员并不了解项目相关商务和技术事宜,因此充分利用双方已经达成的技术附件,向其阐释合同的不合理规定及可能造成对各方都有负面影响的法律风险。经过四周的谈判,汇衡律师终于成功地说服业主对合同进行了170余处的修改,其中先前列出的高风险偏差点全部按A公司可以接受的方式进行了调整。

二、项目施工阶段:帮助委托人改变国内工程项目的思路,敢于立足合同的约定及时主张自己的权利

项目施工过程中,业主口头向承包商表达了若未能按期完工将计收罚金的意愿。而经过汇衡律师检索发现,面对一步步在延误的工期,承包商从未向业主进行过任何工期索赔,委托人既没有对业主也没有对承包商联合体中的C公司在项目执行过程中的各种未履约行为提出过任何书面异议。

汇衡律师立即协助A公司的各个部门梳理对项目执行过程中业主和C公司存在的各种问题进行系统梳理,请项目组的各个分区组寻找业主和C公司可能存在的违约行为,并要求提供书面文件支持,包括各方签署的往来信函、会议纪要、工作报告等,从中梳理有利于A公司向业主进行索赔的事由。

随后,汇衡律师协助A公司先发制人,率先向业主提出要求签署增加工期的合同修正案,并制作了详实的书面材料证明业主存在的不履约或未完全履约行为。此外,在A公司的谈判过程中,汇衡律师协助其提供了C公司未能履约的证明材料,证明造成工期延误的主要原因是C公司导致,并强调若A公司承担连带责任进行赔偿后,仍然要向C公司进行索赔。最终各方同意签署延长工期的修正案,A公司成功地化解了业主可能提出的工期索赔风险。

三、项目管理:建立全面、有效、合法的索赔机制,对项目索赔进行有效的流程管理、内容管理,能够为成功索赔提供有效的保障

索赔是承包商和业主之间权责关系和工程风险承担比例的合理再分配,是一种正当的权利要求,也是国际建设工程项目中承包商维护自身合法权益的重要手段,是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。但是,由于我国建筑市场实践中,承包商更偏重于迅速解决问题、维护业主关系,使得施工索赔对国内企业来说往往是建设工程项目管理中一个相对薄弱环节。经过此番项目索赔,汇衡律师协助A公司建立起一整套全面的项目索赔机制,并对项目组有关人员进行了项目索赔的法律培训,以便项目组在之后的项目过程中能够更好地利用合同条款中的保护机制维护自身利益。

【案件结果概述】

一、项目合同得以按照承包商接受的方式成功修改

本项目的合同签订,最终以技术附件为突破口,经过反复谈判,汇衡律师成功说服业主对合同进行了170余处的修改,其中大部分风险点都得以变更,高风险的偏差点全部按委托人可以接受的方式进行了调整。汇衡律师协助委托人有效控制和降低了合同风险,获得了A公司领导和项目团队的高度认可。

二、委托人与业主达成了修改工期的修正案,成功地化解了业主可能提出的工期索赔风险

面对工期的拖延和业主的罚金警告,汇衡律师协助委托人通过先行向业主提出索赔的方式,成功促使业主达成了修改工期的合同修正案,最终化解了可能的索赔风险。同时,汇衡律师还协助A公司扭转了国内建设工程项目的思路,面临潜在违约风险时敢于立足合同的约定及时主张自己的权利,并协助A公司建立起一整套全面的项目索赔机制,使其对项目索赔进行有效的流程管理、内容管理,优化了项目管理,增强了项目施工的保障。

【案例评析】

随着“一带一路”战略的持续推进,中国企业对外投资蓬勃发展,其中建筑工程项目也持续增长。作为一个跨境建筑工程项目,本项目充分反映出该类型案件的主要难点:(1)专业性极强,涉及到建设工程从招投标、设计、施工、项目管理、质量鉴定、进度管理、竣工验收等多种领域的专业工作;(2)法律关系复杂,合同权利义务内容繁多,各方当事人之间关系错综复杂,常常存在多重法律关系,各方之间责任承担容易出现争议;(3)适用外国法律,陌生的法律体系带来各种法律风险使得海外建设工程项目面临更为复杂的挑战。

从该项目中可以看出,国内企业在进行国外工程项目的招投标及项目执行过程中,往往还是带着“在国内干工程”的惯性思维,这在以下几个方面可能造成实质性的法律风险:

一、不重视合同文本的审查,忽视合同条款的作用而片面依赖合同履行过程中与业主和相关参与方的沟通;

二、不了解项目所在地的法律环境,对于项目的监管环境缺乏客观判断;

三、不习惯运用法律手段维护自身利益,出于害怕损害与业主和相关参与方良好关系的考虑,不愿意以法律手段处理纠纷;

四、管理体系偏重商务和技术领域,对于合规和法律方面缺乏重视,也没有相应的人才储备。

【结语与建议】

在“一带一路”的背景下,国内企业不仅要做到“走出去”,还要力争做到“走得稳”和“走得好”。这就意味着国内企业必须以更开放的态度接受挑战。对此建议国内企业:首先,要改变固有思维和管理模式,避免在国内市场中轻商务、轻法律的思维习惯;其次,要准确把握谈判地位,重视法律合同的谈判协商、起草与签署,注意合同条款的设置,强化流程和文件方面的法律审查;再次,熟悉和了解自身的法律权利及义务,积极行使合同权利以争取主动地位,敢于使用法律工具维护自身权益,同时,在项目执行过程中应注意保存证据;最后,面对陌生的外国法律制度,具有全球律师合作网络并清楚国内企业在实践中风险点的资深中国律师可以更好地为国内企业进行风险提示、保障权益,聘请熟悉中外法律体系和跨境法律服务的专业律师保驾护航是十分重要的。





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