引言：一年一度的大学毕业生就业季已经来临，在校园里度过十余年读书生涯的大学生们，走出校园迈向社会的时候总有些让他们琢磨不透的疑惑：毕业实习能不能算正式工作了，应不应该有工资报酬？市教育局要求毕业生与用人单位签订的“就业协议书”能否替代劳动合同，具有何种功能与作用？在此，本文希望通过对毕业实习及就业协议书的法律研讨帮助莘莘学子更顺利地踏上就业征途。
    
 一、毕业实习与劳动就业的法律界定

 毕业实习是我国高等教育制度中设置的必经环节，目的是让学生经历了解社会、适应社会并且学以致用的实践过程。随着我国从计划经济时期对大学生的毕业分配制度，演化到如今市场经济年代大学生自谋就业单位，这种改变让大学生越来越看重毕业实习，很多学生都在自己意图进入的就业单位寻找毕业实习机会；更多的单位也把毕业实习当作对大学生录用前的考察期，往往把实习学生放到了某个具体的岗位上去观察其能力和考察是否适合被正式录用等。所以毕业实习往往成了单位与毕业学生双方的磨合期，毕业实习的时间也越来越长，从二个月到半年甚至跨度到了整整一年时间。这种类似试工期的做法让人产生如下的疑问：
 疑问一：毕业实习期间实习生是否与所在实习单位建立了劳动关系？
  大学毕业生（本文仅指全日制高等院校毕业生）毕业实习期内是否和所在实习单位建立了劳动关系，这个问题需要从两个层面来谈：
 第一， 是否建立了劳动就业关系？
  劳动就业是一项法律制度，从其法律特征分析劳动就业主体中的劳动者必须符合法定的就业年龄、具有劳动行为能力、必须出自公民的自愿、能够创造财富或有益于社会的劳动以及使劳动者获得一定的劳动报酬或经营收入。从这些特征分析，似乎大学毕业生在毕业实习中，为实习单位提供的工作符合劳动就业关系中作为劳动者的要件，但是，我国《劳动法》第3条明确：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”该条规定明确了劳动者必须承担的各项义务，而尚未毕业离校的大学生其身份是学生，主要任务是完成学业，他们只能利用课余时间去单位实习，不可能遵守实习单位的包括考勤在内的规章制度的。另外，实习单位也不可能象对待一个正式员工那样给实习学生分配工作任务的，所以从权利义务一致的原则来看，毕业实习生和实习单位之间不属于劳动就业关系。
 第二，是否建立了劳务合同关系？
  大部分大学毕业生在实习单位仅仅是一些见习活动，没有正式的岗位和正式的工作，一般也不创造社会财富。但是，也不排除实习生在实习期间确实通过自己的智力活动为实习单位提供了创造财富的劳动成果，比如学外语的大学生为单位做了翻译类的工作，中文系的学生为出版社做了出版校对工作等等，这种情况下，应该认为实习生其实已经与单位间产生了劳务合同关系，也即实习生为单位提供了劳务，实习单位获得了学生劳动力的付出，所以应该向学生给付劳务报酬。但需要明确的是，劳务关系不用于劳动关系，劳动关系是指双方建立了劳动合同关系，也即可以由《劳动合同法》来调整的劳动法律关系；劳务关系并非典型意义上的劳动关系，是由民法所调整的民事法律关系。劳务关系将不能享受社保金待遇以及劳动关系终止时的法定补偿金等。
疑问二：毕业实习期间实习生是否享受最低工资待遇？
最低工资待遇是指我国《劳动法》第49条规定的用人单位给付劳动者劳动报酬时的最低标准，具体数额由国家有关部门每年公布，用人单位低于最低工资标准给付工资将被视作违反法律规定，必须承担相应法律责任的。但最低工作标准的给付前提是双方具有劳动关系，如上述分析可见实习生与实习单位并非劳动就业关系，所以也不存在单位必须给付最低工资待遇的法律要求。一般情况下，实习期间不少单位会视情给予实习生一些交通费、餐费补贴或其他津贴等，但这不属于工资类劳动报酬。即使实习生给实习单位提供了劳务，单位应给予劳务报酬的，但具体标准也将视情形而定，不存在根据最低工资标准支付劳务报酬的规定。那么如何对学生所付出的劳务有个合理的报酬呢，笔者建议实习生可以和实习单位就劳务报酬事先进行协商约定，有效约定是受法律保护的，对于约定的报酬单位就产生了法定的给付义务。
  
二、就业协议书与劳动合同的法律性质确定

 “就业协议书”是各省市教育局制作的一份由毕业生与用人单位间签订的录用协议，有人称其为“三方协议书”，因为除了用人单位与毕业生之外，大学也需要在上面盖章，但其实，就业协议书上大学仅作为“鉴证登记方”加盖公章，就业协议书中的权利义务完全不涉及大学，所以就业协议书只能成为“双方协议书”而非“三方协议书”。下面从法律的角度阐述一下这份协议书：
 （一）就业协议书的功能与作用
 “就业协议书”是在毕业生与用人单位面谈后双方都有录用和被录用意向时签订的协议书，待学生毕业之后取得就业身份了，双方即可转而签订劳动合同，随着劳动合同的签订就业协议书也就履行完毕了。就业协议书签订之后，学校作为“鉴证登记方”将确认该学生系本校应届毕业生，同时也应该为学生确认该用人单位系在“就业事务中心”（市教委下设的处理大学毕业生就业相关事务的单位）登记过的符合资质的用人单位。但学校的鉴证仅起到证明作用，就业协议书的生效则应以单位与毕业生盖章签字之日为准，换言之，即使没有学校的鉴证，就业协议书也是具有法律效力的。
 就业协议书共有四联，签约双方各执一联，学校备案一联，最后一联是留给学生办理户籍等相关手续所用的。目前情况下，如果没有就业协议书的第四联，毕业生就将无法办理上海户籍。这一附加在就业协议书上的功能，让就业协议书产生了不可替代的作用。
现实中，就业协议还起着统计学生就业率的作用，对学校来说就业协议书的签订就意味着学生就业了，可以被统计到就业率中去了。所以也出现了不少学校为了追求高就业率，要求学生签了就业协议书才能拿到毕业证书，导致许多学生为了拿到毕业证书而各显神通寻找并非真正的录用单位签订就业协议，一些学校的这种“被就业”的现象影响了“就业率”统计的真实性，是不可取的。
  二、就业协议书与劳动合同的关系
  笔者认为就业协议只是单位与毕业生同意建立就业关系的事先约定，是签订劳动合同的意向书，不属于劳动合同。
 首先，单位与毕业生签订就业协议书，学生尚未从学校毕业，不具有劳动者身份，不符合签订劳动合同的主体地位；其次，就业协议书的内容中一般涉及劳动合同内容的仅有聘用期限、月工资标准以及社会保险金缴纳等条款，并非概括了劳动合同的方方面面，以此作为劳动合同是非常不完整的；第三，就业协议的有效期是短暂的，生效于双方盖章签字之后，但随着双方正式办理录用手续后就业协议书就失去效力了，所以不可能作为劳动合同使用。
 就业协议不是劳动合同，但却与劳动合同有密切联系。就业协议是签订劳动合同的意向书，是对劳动合同中聘用期限、工资标准等最主要内容的事先明确。就业协议中约定的聘用期限和工资标准，在签订劳动合同时是否有约束力？笔者认为，就业协议中的相关约定内容应该被转移约定到劳动合同中去，如果任何一方欲变更约定，应征得另一方同意，否则应被视为违约，应按就业协议中违约金的约定承担责任。当然，也有不少人质疑就业协议中违约金条款的法律效力，因为根据我国《劳动合同法》第22条及第23条的规定，单位与劳动者在劳动合同中仅有两种情况是可以约定违约金的，一是劳动者违反服务期，二是劳动者违反竞业限制期规定，除此之外的违约金约定都是无效的。但笔者认为就业协议中的违约金约定不同于劳动合同中的违约金，就业协议作为一种民事协议可以约定协议一方在不适当履行时向对方支付违约金的内容，但具体执行时需要根据情况区别对待：如果就业协议签订后，一方反悔不同意办理劳动合同手续的，则可视为违约而应支付违约金；反之，就业协议签订后，双方后续签订劳动合同过程中，如果仅因为就业协议中未明确约定的内容导致双方不能协商一致签订劳动合同的，则不可视为违约，双方皆不应向对方支付违约金。但总体上来说，就业协议书作为民事协议是具备法律效力的，其违约金的约定对签约双方都有同样的约束力。●
黄  绮，市律协劳动法业务研究委员会分管副会长
编者按：《中华人民共和国社会保险法》对外国人参加我国社会保险作出明确规定，应当参加职工类社会保险，即职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。人力资源和社会保障部为了贯彻《中华人民共和国社会保险法》，于6月10日就《社会保险个人权益记录管理办法(征求意见稿)》和《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法(征求意见稿)》公开征求意见。这也意味着，60万在华工作的外籍员工将在中国缴纳医保、养老金、工伤、失业和生育保险等社保费用。