【摘 要】横跨2 020 年春节的新冠病毒疫情，造成全国大部分地区的复工、交通严重受限，建设工程承包企业的劳务人员无法及时到位，必然造成在建工程工期发生延误，从而导致损失的产生。那么在疫情下，怎样才是承包企业减免损失的正确姿势？本文试从程序性义务角度作简要梳理。

  【关键词】不可抗力 工期延误 及时通知  举证

   一、新冠疫情简述

自2019年12月，始于湖北省武汉市，一种由新型冠状病毒感染引起的急性呼吸道传染病迅速恶性蔓延，至今已成为严重危害到全中国、乃至全世界人类生命安全的重大疫情。通过各项数据统计可见，此次“新冠”疫情与2003年的SARS疫情非常相似，但相比2003年更为严重。2020年1月20日，国家卫生健康委员会将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，全国各地继而出台了各类政策，在医疗、用工、交通、物资、城建等各个领域进行了严格管控。诚然，这一系列举措，在有效防止疫情不受控蔓延的同时，也对各类商事主体的经济活动造成了极大的负面影响。

   二、疫情的法律性质以及对建设工程工期的影响

目前，法律界关于本次疫情属于“不可抗力”还是“情势变更”的讨论已经如火如荼，总结性来讲，无论是从法律法规及司法解释的解读、政策性文件的引导还是类似期间（非典）的判例来看，倾向于将本次疫情认定为“不可抗力”，是目前的主流观点。由于各路大能已对此做了详尽的大量、详尽的分析，本文不再此赘述。

延伸到建设工程领域，本次疫情所致的最常见影响就是工期延误。由于复工延期、交通受限，大量农民工客观上无法及时回到工地投入施工，直接造成的后果必然是既定的工期内无法完成施工。如果疫情被认定为不可抗力，则因疫情影响而导致的工期延误，必然会对建设方（守约方）造成损失，而承包企业或施工方（违约方）是可以免责或减损的。那么，法律如何平衡各方的损益？享有“免责权”的企业是否应当履行相应的法定义务？本文尝试以不可抗力免责的“程序性要件”作为切入点试做梳理，以供读者参考和探讨。

   三、不可抗力免责抗辩的程序性要件

《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”另，第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

由以上法律规定可见，不可抗力虽然可以对“违约方”产生免责的效果，但“违约方”同样需要承担一定的义务，根据上述规定，主要包括两项：即通知义务和举证义务。

   （一）及时通知相对方

由于不可抗力的情形下，不能履行合同的一方当事人依法可以免除全部或部分责任，但依然会给相对方造成一定的损失。这时，双方利益处于不平衡状态，一方无法完全实现其债权，而一方却因此而免责。在这种情况下，法律特别规定了因不可抗力不能履行义务一方应当及时通知对方，以减轻可能给对方所造成的损失。

但如果违约方没有及时履行通知义务，将可能仍然需要对守约方的相应损失承担责任。在佛山市中级人民法院（2016）粤06民终663号谢新明与佛山市南海区狮山豪政骨角加工厂买卖合同纠纷一案中，法院认为：谢新明在2013年11月就知道其租用的生产场地将被征收，但其主张于2014年9月份通知豪政厂因征地而不能继续履行合同，而豪政厂则主张2014年9月份时谢新明不但没有通知其征地情况，而且直接违约，可见谢新明在2014年9月份停止履行合同之前并无提前将因征地而致不能继续履行合同的情况通知豪政厂，让豪政厂有足够的时间作出合理的安排以减少损失，故其对此应承担相应的违约责任，即虽然发生不可抗力的情形，但不能全部免除其不能履行合同的责任。

由此可见，承包施工企业及时在取得了“不可抗力”的“免责金牌”后，也应当及时告知发包方等相关可能受损的相关主体，以便其能够做出合理应对，减少损失。

   （二）通知的方式

对于通知的对象和流程，就建设工程而言，笔者建议企业可以参照住建部和工商总局制定的GF—2017—0201《建设工程施工合同》示范文本第17.2条进行，具体方式为：

1. 立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

2. 不可抗力持续发生的，及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

对于通知的形式，司法实践中并未明确具体的要求，但从证据证明力角度而言，笔者建议承包施工企业应通过EMS或邮件等便于准确送达和查询的方式进行通知，以充分确保证据的留存和效力。

   （三）合理期限内提供“不可抗力”的证明

在不可抗力发生后，守约方应及时取得不可抗力发生的证明，因为不可抗力的存在或发生的举证责任是由遭受不可抗力的一方负担的。根据目前的司法实践，并没有明确提供证明的期限需在通知的同时还是在通知以后，也没有明确应当以何种形式提供证明。

笔者认为，在目前的状况下，对于国内商事行为而言，疫情事实应已属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“众所周知”的事实，无需进一步举证证明。依照前述通知的方式，企业可在通知对方和监理方时，一并提供国家和对应地域的相关规章、通知文件，即可证明不可抗力的发生事实。

而对于跨国、跨域的建设工程项目，则可通过中国国际贸易促进委员会（下称“贸促会”）请求出具不可抗力的事实证明。具体流程可通访问贸促会网站http://www.rzccpit.com http://www.rzccpit.com/，完成注册登录后，在“商事证明书”版块按照指引完成在线申办。

   四、友情提示

在履行了通知和证明义务后，承包施工企业将获得法定“免责权”，在工期等问题上避免或减少承担违约损失。但需要提示的是，根据《合同法》第一百一十七条的规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，据此，如果承包施工企业在发生疫情前已经产生了延误工期的违约行为，则仍不能因“疫情”影响获得免责。