摘要：确认不侵权诉讼的本质是什么，提起确认不侵权诉讼的要件有哪些，如何确定确认不侵权诉讼的管辖，这些问题是该诉讼制度当中的关键问题。本文围绕这些问题，以案例及法院司法解释为依据，对该等问题作出了详细的解释。

关键词：知识产权诉讼 确认不侵权 受理条件 管辖地

 

一，一个案例^[[1]]

原告(上诉人)是中国社会科学出版社(以下简称社科出版社)，被告(上诉人)是费德里克·沃恩有限责任公司(FREDERICK WARNE & CO．LTD)(以下简称沃恩公司)。原告社科出版社诉称：其于2003年4月出版了一套“彼得兔系列”丛书，在丛书的作品名称及封面、插图上使用“彼得兔”、“本杰明的兔子”(英文)等文字及绘图。被告沃恩公司在中国注册有第714505号、第713230号、第713229号、第713228号、第713224号、第713233号、第713227号、第713234号、第713231号等商标。2003年5月中旬，被告沃恩公司向原告的经销商发函，并向工商机关投诉指控原告侵犯了被告的注册商标专用权。原告认为其完全是对原作品的直接使用，未侵犯被告注册商标权。原告的使用并不构成商标使用，未造成公众对商品来源的混淆和误认。被告主张并投诉原告实施了侵权行为，致使原告的合法出版物的发行销售被迫中止，原告的声誉受损，已给原告造成较大的经济损失。鉴于上述事实，原告向北京市第一中级法院提起诉讼，请求确认原告的行为不构成对被告注册商标权的侵犯。被告则辩称：应该驳回原告起诉或驳回原告诉讼请求，并且，被告提出管辖异议。

这个案子经过北京市第一中级法院一审，北京市高级法院二审，可以算是知识产权确认不侵权的典型案例。

那么，到底什么叫作知识产权确认不侵权诉讼？按照 张广良 教授在《我国确认不侵权之诉及其完善》一文当中的介绍，确认不侵权之诉亦称为宣告式判决，其最大特点是法院对确认之诉的判决只有既判力没有执行力，美国1934年制定的《联邦确认判决法》即规定，若双方当事人请求确认各自权利或其他法律关系，法院有权作出相应判决，而不论当事人是否会请求给于进一步的救济措施，英国专利法（1977）、商标法（1994）均对无端的侵权威胁规定类似的救济途径。^[[2]]笔者认为，简单的来讲，确认不侵权诉讼就是有的权利人给其他经营者的相关合作伙伴或客户广发警告函甚至在媒体上刊登侵权警告的文章，导致其他经营者形象、声誉甚至经济利益均不可避免的受到损害；还有一些权利人不断的向有关执法机构进行投诉，要求追究他人侵权责任，从而导致他人频繁的受到执法机构的调查，整日忙于应付各种的执法检查，企业形象也受到很大损害，为了彻底的了结这种“骚扰”，一些被警告者或被投诉者即直接向法院提出诉讼，要求法院确认其不构成侵权，这称之为“不侵权诉讼”。按照最高法院的文件的措辞，这一制度设置的目的在于“遏制知识产权滥用行为，为贸易和投资提供安全宽松的司法环境。”

 

二，我国法院对于确认不侵权诉讼的基本规定

我国立法上并没有具体的关于确认不侵权诉讼的受理条件的规定。最早引出这个问题，应该是江苏省高级人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的请示，在这个案件的批复[（2001）民三他字第4号]当中，最高法院认为，“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与法院裁判事项的核心内容。”这个批复仅仅是针对专利的，但是，它毫无疑问是具有可参照性的。在此以后，各地法院陆续受理除专利之外的确认不侵犯商标权、确认不侵犯著作权等确认不侵权的诉讼。 2004 年 11 月 24 日 ，最高法院副院长曹建明法官在其发表的《知识产权保护要有新突破》的文章中也阐述道：“对当事人提出的确认不侵权诉讼请求，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本条件；……”，其用了一定的篇幅来讲确认不侵权的受理问题。 2008 年 4 月 1 日 ，最高法院制订的《民事案件案由规定》生效，其第152为确认不侵权纠纷：（1）确认不侵犯专利权纠纷、（2）确认不侵犯注册商标专用权纠纷、（3）确认不侵犯著作权纠纷。这个规定出台以后，可以说我国知识产权确认不侵权诉讼的受理即开始有了明确的立法上的依据。这当中，最高法院还陆续就与确认不侵权诉讼有关的问题出具意见或答复。

三，提起确认不侵权诉讼案件的要件有哪些？

在什么情况下可以向法院提起一个知识产权确认不侵权诉讼？笔者认为，首先它当然要符合《民事诉讼法》的基本规定，也即提出诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，有明确的原告、被告、诉讼请求等，至于其他特别的要件，笔者认为可以参照上述彼得兔案来确定。

在这个案子当中，一审北京市第一中级法院判决^[[3]]认为：……被控侵权人提起确认不侵权之诉应当具备如下三个条件：(1)知识产权权利人已向其发出了侵权警告，而被控侵权人不承认自己的行为构成侵权；(2)知识产权权利人无正当理由延迟向人民法院起诉或向有关知识产权行政管理部门投诉；(3)知识产权权利人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。对于符合上述条件的确认不侵权之诉，因双方当事人之间切实存在民事争议，应属人民法院的受理范围。……”二审北京市高级法院判决维持一审判决。这三个要件是不侵权诉讼受理的基本条件，目前来看已经没有什么大的争议。

如何理解这些要件，笔者认为，以下两点还需要作些详细的解释。

（1）       如何理解“知识产权权利人已向其发出了侵权警告”？

 对于这个要件，笔者认为，首先要分清楚，它是侵权警告还是合作的提议。如果只

是寻求合作，那么，不能视作侵权警告，当然也就不能据此而提起所谓的确认不侵权诉讼。

        其次，它是否包括不指名的警告。有的警告直接就发函发到对方甚至对方的上下游合作单位，直接指责某某存在侵权行为，要求停止侵权等，这类应该属于典型的侵权警告，如果符合其他要件的话，一方应该是可以提出确认不侵权诉讼的。问题是，有的警告并不指名道姓，比如在王寅诉广州市兆鹰五金有限公司确认不侵犯专利权纠纷案中，专利权人兆鹰公司就在《义乌商报》上发表《严正声明》，声明其是涉案专利的合法权利人，要求侵权商家立即停止销售侵权的水烟筒产品，它并没有指出谁是侵权者，“有关方”是不是可以提起确认不侵权的诉讼？这主要是关于民事诉讼法上“存在直接利害关系”的理解。对此，最高法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》^[[4]]的看法是，“除知识产权权利人针对特定主体发出侵权警告且未在合理期限内依法提起诉讼，被警告人可以提起确认不侵权诉讼以外，正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动的当事人，受到知识产权权利人以其他方式实施的有关侵犯专利权等的警告或威胁，主动请求该权利人确认其行为不构成侵权，且以合理的方式提供了确认所需的资料和信息，该权利人在合理期限内未作答复或者拒绝确认的，也可以提起确认不侵权诉讼。”

在兆鹰公司案子当中，一审金华中级人民法院判决^[[5]]认为，“兆鹰公司为了保护其专利权，曾在王某经营厂址所在地以及经销地的报纸上发表《严正声明》，并多次对他人提起侵犯专利权诉讼，在当地产生一定的影响。为了避免日后与兆鹰公司发生专利权纠纷，王某在研发出一种水烟筒的新型产品后，将自己研发产品的全部技术特征告知兆鹰公司，向其征询自己的产品是否侵权，但兆鹰公司在收到王某的技术资料后，并未正式回函答复是否侵权，这使两者之间是否存在专利侵权的法律关系处于不确定状态，影响了讼争产品的批量生产和销售。因此，王某与本案有直接的利害关系，有权对兆鹰公司提起确认不侵犯专利权的诉讼。”二审浙江省高级法院维持了一审判决，其进一步肯定道，“王某与本案有直接的利害关系，且其起诉同时符合有明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由以及属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖等条件，故原审法院受理本案，并无不当。”

综合上述判决及最高法院文件规定，可以看出，目前司法实践中，法院的观点是，不指名的警告函也可以提出诉讼，但是，必须先发一个函件给警告者，如果得不到确认或明确指认为侵权，那么在符合其他条件的情况下，就可以提出确认不侵权的诉讼。   

（2）怎样才是无正当理由延迟起诉或投诉？

警告人发出警告后如果及时向法院提起诉讼或向行政、公安部门提出了举报，那么，被警告人可以在诉讼或调查程序中行使答辩权利，并且法院或行政机关也将会对是否侵权做出一个明确的裁决，这样的话，被警告人不能也无必要再提起一个确认不侵权的诉讼。但是，如果警告人在发出警告后不及时向法院提出诉讼或采取其他的法律措施，那么，对于被警告人来讲，其处于一种不确定状态，法律必须给与其救济之渠道。那么，警告发函后多长时间内未采取法律措施才认为是“延迟”？针对这个问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（ 2009 年 12 月 21 日 最高人民法院审判委员会第1480次会议通过自 2010 年 1 月 1 日起 施行）首次作出了明确的界定，其第十八条规定，“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”笔者认为，这个司法解释应该是可以供其他各类案件以参照的。

 四，如何确定不侵权诉讼的管辖？

知识产权确认不侵权诉讼应该如何确定管辖地？对此，最高人民法院《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》（[2004]民三他字第4号）认为，确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。《民事诉讼法》第二十九条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”被告住所地很好理解，其侵权行为地该如何确定？对此，北京高级法院在其裁定^[[6]^]中认为，“确认不侵权的诉讼请求，就其内容实质上是对其实施的某一行为是否构成对他人依法享有的某项权利的侵犯而向人民法院提出的一种确认请求。人民法院审理此种纠纷所适用的相关法律与审理民事侵权纠纷是一致的。因此，确认不侵权之诉属于民事侵权纠纷，此种案件的管辖问题，亦应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院的有关法律规定和司法解释。就本案而言，中国社会科学出版社请求确认不侵权的具体民事行为发生在一审法院辖区内，中国社会科学出版社向一审法院提起本案诉讼符合有关法律和司法解释的规定，一审法院裁定其对本案有管辖权并无不当。”

关于管辖，还有一个问题就是，在被警告人提出一个侵权诉讼后，警告人是否仍可以提出一个侵权诉讼？如果可以的话，两个案件如何处理？对此，最高法院司法解释（[2004]民三他字第4号）同样已经作出了规定，其认为，“涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。” 最高法院关于在经济审判中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定第2条也规定，“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。”