2015 年12月29日上午，上海律协行政法业务研究委员会、社会矛盾化解业务研究委员会、闵行区律师工作委员会在闵行区委党校联合闵行区司法局共同举办“闵行区拆违和环境综合整治”法律专题研讨会。本次研讨会由闵行区司法局局长金海民主持，邀请闵行区副区长周艳、政法委书记高永华等领导出席，与来自两家业务研究委员会的部分委员、闵行区政府法律顾问团部分成员共计40余人共同参与研讨。

一、研讨会的背景情况

为贯彻落实上海市委、市政府关于开展拆违和环境综合整治工作的总体要求，闵行区政府曾于2015年11月11日召开全区拆违和环境综合整治工作三级干部大会，就全区拆违和环境整治工作进行动员部署。会议要求，各级干部要按照“五、三、一”的时间节点要求，把2016年作为全区拆违和环境综合整治的决战决胜年，到2016年年底全区整治目标任务完成率达到90%以上，并在5年内基本消除区域内违法建筑。

二、有效发挥律师作用、预防化解社会矛盾是依法推进拆违与环境综合整治的保障之一

上海律协社会矛盾化解业务研究委员会主任江净指出，律师参与拆违与综合整治具有很重要的现实意义。

1、发挥律师作用是构建社会和谐的客观要求。无论从律师的职业使命，还是在社会政治、社会管理、经济生活中的重要地位，都决定了律师在构建和谐社会中的作用是其他社会主体所不能替代的。

2、发挥律师作用是推进闵行工作的实际需要。闵行区各项工作的推进，都会引发大量利益和权益的调整、利益的比较和诉求想象，诱发大量的社会矛盾，这就需要一大批熟悉各类专业法律的律师参与化解各类社会矛盾。发挥律师作用更是因为律师具有独特的优势。律师的四个职业特征：直接性、广泛性、前瞻性、中立性，决定了律师参与社会矛盾的预防与调处具有独特的职业优势。

律师参与拆违和环境综合整治的工作内容主要包括六个方面：

1、参加工作会议，提供法律意见；

2、设计工作流程，起草法律文书；

3、解答法律问题，督促业主签约；

4、协助清退工作，调解租赁纠纷；

5、参与个案讨论，提供解决方案；

6、应对突发事件，解决矛盾纠纷。

在拆违和综合整治的工作中，要有效利用律师的公信力和亲和力，有助于整合各种社会关系，协调和处理各种利益冲突，减少社会交往的摩擦，促进人们相互尊重，实现各种社会力量的良性互动。

江净律师还对律师参与社会矛盾预防与调处提出以下建议：

1、优化律师参与社会矛盾预防与调处的环境；

2、形成律师参与拆违与综合整治的制度；

3、完善长效服务委托机制和政府购买法律服务机制；

4、培育一支专业化分工明确的专业律师队伍，努力为政府排忧、为企业解难、为百姓维权。

三、准确把脉、对症下药——律师参与市场关闭工作的经验与思考

上海合勤律师事务所主任周郁生结合自身参与市场关闭工作的经历，分析了环境差、隐患大是批发市场被关闭的重要原因，而级差地租凸显、城市功能定位转型，则加快了这些批发市场的关闭、转移。律师在市场关闭工作中的定位应当是：

1、方案制定的参与者：既要主导或协助做好市场的前期调查及摸底工作，还要为制定整体关闭方案，提供法律意见；

2、依法关闭的保障者，包括：保障政府行为的合法性，拟定通知、公告、答复等法律文本，以及做好接待咨询工作等；

3、听取意见的中立者：既要向业主解释市场关闭的原因、法律依据、分流方案及补偿标准，更要耐心听取业主的意见、诉求，对于合理的意见和亟需解决的问题，应当说服市场开办方或者政府予以考虑和解决。

周郁生还对在关闭市场工作中更好发挥律师作用提出三点建议：

1、找准市场关闭的切入方向；

2、把握市场关闭的每个细节；

3、缓解关闭双方的争议矛盾。

为从源头上避免隐患和重复拆建所造成的资源浪费，可在长期规划上多下功夫，保障区域经济社会健康发展。整体规划布局更考验政府智慧，政府方面应对区域规划有着更长远的打算，让企业可以有更为长期、稳定、优质的资源投入。从源头上避免隐患和重复拆建所造成的资源严重浪费。

以区域经济转型特色为抓手、以强化批发市场作用为探索，寻求大商场与平民市场共存可能。进一步规范市场管理局面、进一步加强市场房屋结构改造，保留部分有利于地区经济发展、有利于周边居民生活的市场，让传统行业在政府的引导下发展和转型。

四、性质·主体·执行——“限期拆除”三个法律问题的思考

上海律协行政法业务研究委员会主任张鹏峰提到，限期拆除行为的性质、行政执法主体、行政诉讼（复议）对强制拆除执行的影响三个法律问题关系到拆违整治工作的正常进行。

1、限期拆除行为的性质

实践中存在不同认识，主要集中在“限期拆除”是否属于“行政处罚性质”。这一认识上的分歧将直接影响“限期拆除”对《行政处罚法》有关规定的适用，部分违章建筑以集中处罚方式交由城管部门处置的作法与现行《行政处罚法》在法理上存在冲突。这点需要本市行政机关引起重视。

2、有权作出责令限期拆除行政行为的执法主体

多年来，本市多次出现主体变更或权限变化。这种变化虽然逐渐明晰了各部门的各自职权，但也给行政执法部门的实务操作造成困扰。自2016年1月15日起，将由规划、城管、基层政府三方分工实施。

3、行政诉讼（复议）对强制拆除执行的影响

《行政强制法》第四十四条在文义上要求当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又未进行拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。在实践中，该条款已经起到严重阻碍甚至损害社会管理和公共利益的效果，甚至最高司法机关的不少法律工作者也提出过质疑。其实，《行政强制法》第四十四条的条文在新旧《行政诉讼法》中也都有类似表述。《行政诉讼法》（旧法第六十六条，新法第九十七条）均明确规定以“行政诉讼不停止执行”为原则，同时也规定“公民、法人或者其他组织对（具体）行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。但是《行政诉讼法》同样内容的表述，在司法实践中却并没有出现类似于《行政强制法》第四十四条“诉讼可否阻却强制执行”的巨大争议。因此，对于《行政强制法》第四十四条的立法本意，亟待通过立法或司法判例予以明确。

五、运用法治化思维和方式治理城市顽症

上海律协行政法业务研究委员会副主任金缨认为，律师群体的活跃，对于社会管理创新的发声，都是城市公共政治生活积极开放的标志之一。律师在拆违工作中扮演着重要的角色：

1、律师在政府实施重大工程项目的同时，提前介入参与，保障政府相关工程的合法性与规范性。律师作为第三方参与方案的制定同时也避免了政府部门之间利益的冲突，从而能够客观、独立地“发声”；

2、在工程开展过程中，律师对于文本审核具有法律上的专业性，从而可以规避一些由于工作人员疏忽大意而引发的法律风险，为政府顺利有序开展工作严把合同关。

3、政府部门在依法行政时，无论政府工作人员还是人民群众，由于多年的惯性思维模式，容易造成对立情绪。作为第三方的律师介入，容易起到缓冲的作用，更有利于社会矛盾的化解，从而提高行政行为的效率。

政府在城市管理创新与建设法治社会的过程之中，要让律师能够积极有效地参与，运用法律思维和方式来做好顾问角色是非常重要的法制保障。而律师也要做好自身的服务定位，注重质量与实效，为维护社会稳定，创造和谐社会环境做出贡献，从而也在法治建设中获得归属感与使命感。

六、严格控制违法用地的实践与思考

闵行区规土局副局长朱震宇介绍实践中查处非法用地、违法建设的做法：

1、成立由局长挂帅的专项工作组，在人力、物力、财力的安排上皆要有所侧重；

2、对外明确各镇、街道及工业区在违法用地处置工作中的责任地位，对内建立行政执法岗位责任制度；

3、与相关职能部门、各街镇联动，形成有效执法合力，从严强力执法。

实践中违法用地查处工作值得注意的问题：

1、杜绝新增，消除存量。通过强化源头控制，杜绝新增违法用地现象发生，做到“发现一宗、消除一宗”。

2、强化队伍，提高水平。要有效打击违法违章行为，就必须培塑一支素质过硬、精干顶用的执法队伍。一要加大培训力度，提高综合素质。二要强化责任意识，改进工作作风。三要改变观念、方法，保证执法效果。

3、完善机制，遏制违法。一是要加强与建设、工商、公安、安监、电力等相关部门的合作，实行齐抓共管，形成对违法建设“人人喊打”的局面。二是应建立区职能部门、镇、村检查、监督、处置的三级责任制，并把辖区内制止非法占地、违法建设的情况作为衡量基层领导工作的一个重要因素，充分调动和发挥好基层的协管力量，以便及时掌握动态，及早整治好苗头性的问题。三是要开辟和畅通群众投诉渠道，支持多种形式的检举揭发违法建设。要加大对非法占地、违法建设的处罚力度，发现一处，拆除一处，还要配套其它处罚、监管手段，使违建者得不偿失。

七、拆违和环境综合整治执法中的法律困惑及对策探讨

闵行区城市管理行政执法局副局长尹德建介绍实践中面临的主要困难：

1、违法成本低，利益诱惑大。城市人口的迅速膨胀，对房屋巨大的市场需求使违法建筑产生了巨大的利润空间。对违法建筑的查处往往只针对建筑本身，往往强拆完毕就算结案，并未对搭建者追究责任。政府部门要承担大量的人力、物力成本，业主却“置身事外”。巨大的违建数据反映出违法成本低，利益空间大，监管缺失等问题。

2、违法当事人难以确认，因为当事人往往不承认其违法建筑的违法性，即便承认也往往不予配合行政机关的拆违和环境综合整治工作（实践中通常的做法是调取房产信息来证明违法行为人）；

3、有关信息难调取，例如某些当事人离婚后隐瞒实际情况；

4、法律文书难送达，例如有些当事人拒收法律文书；

5、违法建筑难认定，一方面违法建筑的具体认定标准不够明确，另一方面体现为违法建筑与合法建筑在结构上难以区分。许多违法建筑依附于合法有证的房屋主体结构，已与主体结构融为一体，有证建筑和无证建筑混合。拆违时，对于合法与违法主体的辨认区分;执行时，对于合法房屋的保护，这些都涉及到专业性的知识，否则会引起房屋结构的破坏引发纠纷。

6、快速拆违难实现，目前快速拆违的查处对象为正在搭建的违法建筑，拆除存量违法建筑的法定程序耗时过长、法定程序过繁：根据《行政强制法》第四十四条相关规定，相对人申请复议以至提起诉讼的，待复议、诉讼生效后才能强拆。同时，违建市民素质参差不齐，为维护个人利益，使用法律的和非法律的手段阻挠拆违工作的开展。目前，为完成“时间紧，责任重”的拆违任务，拆违部门往往采取与违建相对人协议商量和帮助拆除的方式来规避法律时效问题，然而在“协拆”和“助拆”过程中也会出现各种法律问题。

7、法律责任难追究，主要是对个人法律责任的追究不足（对此尹副局长建议将违法搭建行为纳入个人诚信系统进行管理）。

8、民事纠纷多，矛盾易激化。拆违引起的民事纠纷处理不当直接影响拆违的成效。由拆违引起的民事纠纷主要体现在：一是违法建设租赁合同的效力问题，二是违法建设租赁中的租金问题，三是承租人装修费用及合同未到期造成的损失处理问题，四是违法建设被侵权后的索赔问题等。

9、补偿标准无，利益阻挠大。拆违是对违法建设进行拆除，因属无偿拆除。而在拆违伊始，各乡镇就及时采取了相应的保障措施，确保不因拆违造成群众就业、生活、住房困难，确保拆违进展顺利的经济补助等。

针对上述实践中的困难，尹德建提出了以下建议：

1、加大违建违法成本，从源头上杜绝违建“有利可图”。建议对违法违规建房户，不管是未批改建，还是少批多建，要加大处罚力度。对工作失职，导致违法抢建未得到有效清拆，以及造成疏导工作延缓等情形的，实施责任倒查，严格执行行政责任追究的制度。

2、加大联合执法力度，明确简易程序适用情况和快速处置办法。拆违工作需要公安、政法等部门有效保障，联合参与行政执法，支撑拆违工作，要对暴力抗法人员依法坚决予以打击。同时，律师要进一步研究拆违简易程序适用情况和快速处置办法，规避“协拆”、“助拆”中的法律风险，防止公民的正当权利救济途径被少数别有用心的人员滥用，拖延时间进而造成不良影响和被动局面。

3、加强专业司法综治力量介入，确保矛盾可控，社会稳定。拆违工作涉及方方面面，是个复杂的社会问题，需要我们注重方式方法，加强教育引导，畅通信息渠道，掌握信息动态，特别是相关律师、司法行政、法院、信访、综治等部门要及时介入，形成合力，将矛盾和问题消灭在萌芽状态，全力维护社会和谐稳定。

4、明确违建法律界定和标准，保障公民正当合法利益。在拆违过程中必须明确违法建筑的法律界定和标准，尽快建立专业鉴定机构和专业拆违队伍。明确清晰的违建法律界定和标准，既便于政府部门规范掌握执行，也因其标准科学统一不“因人而异”更能获得百姓的理解支持，从而降低拆违工作阻力。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

 

供稿：上海律协行政法、社会矛盾化解业务研究委员会

执笔：谢  涛  上海市方达律师事务所

廖潇歌  上海市杰豪律师事务所

陆俐莎  上海市新闵律师事务所