非物质文化遗产是历史文化发展的重要产物，是国家和民族文化的可持续发展的源泉。目前，我国已初步建立以《非物质文化遗产法》为核心的非遗传承保护的法律体系，但鉴于非物质文化遗产的传承性、类型和表现形式的多样性，在实践中非物质文化遗产的法律保护仍存在较多问题，需要我们立足实际情况，进一步研究、探索非物质文化传承与保护的法律制度。

一、 非物质文化遗产保护立法概况

    （一）现有非遗立法体系

     1、国际公约

    关于非物质文化遗产保护的国际条约和文件主要包括：《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》、《保护和促进文化多样性公约》、《知识产权协定》（T简称RIPS协议）、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称伯尔尼公约）、《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》。

    其中，《保护非物质文化遗产公约》为非遗保护确定了国际保护制度，也为各国非遗立法提供了制度架构。2004年8月，十届全国人大常委会第十一次会议批准我国加入联合国《保护非物质文化遗产公约》，我国成为较早批准加入该公约的国家之一。

     2、国家层面立法

    2011年通过的《非物质文化遗产法》是我国非遗保护最重要的一部专项立法，标志着我国正式将非遗保护纳入国家法律体系中。但《非物质文化遗产法》主要为原则性条款，侧重于行政管理功能，对非物质文化遗产的权利属性、权利主体、权利客体以及对传承人的保护等方面均未明确规定。

     3、地方层面立法

    继《非物质文化遗产法》通过之后，广东、贵州、湖北、甘肃、湖南、云南、安徽、山东、上海等多地分别以《非物质文化遗产法》为依据，制定了本省市的非物质文化遗产保护条例，在条例架构及内容上均与《非物质文化遗产法》类似，并未在地方立法权限内结合地方非遗保护的实际进行细化，因此也继承了《非物质文化遗产法》的立法缺陷，可操作性有所缺失。

    （二）立法体系特点分析

    我国目前针对非物质文化遗产保护的专项立法及地方条例主要存在以下特点：

    1、 条款多为原则性条款，可执行性不强，例如：规定不得以歪曲和贬损的方式使用非物质文化遗产，但均未明确规定具体的行为表现形式及相应的法律后果。诸如此类，在实践中难以执行。

    2、 以行政保护立法为主，缺乏对非遗所涉私权的法律保护模式。非遗的权利属性、权利内容、权利的主体及客体等均未作出明确规定，而非遗的种类和表现形式多样性，因此在发生侵权案件时，法律依据缺失的问题尤为明显。

    3、 缺乏对非遗传承人的保护制度。非遗在于传承，立法确定非遗传承人的地位有助于调动传承人的积极性和创造性。现有立法对于传承人的权利和义务规定模糊，对侵犯传承人合法权利的法律后果未作出规定。

    4、 对于非遗的文化主管部门应当履行的职责内容、权限及行为标准规定模糊，容易导致实践中无法可依。

二、 非物质文化遗产保护司法实践问题

    鉴于非物质文化遗产的文化价值和商业价值，司法实践中涉及非物质文化遗产的法律保护问题主要体现在以下几个方面：

    （一） 非物质文化遗产开发利用产生的权利争议

    对非物质文化遗产进行不当利用的现象比较普遍，如：以非物质文化遗产为基础素材进行再创作但并未注明出处、为追求商业价值或经济利益歪曲或随意改变非物质文化遗产等，但因为相关法律保护制度的缺失，并非所有的不当开发利用行为都能得到法律制约。

    案例：

    在贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等署名权纠纷案中，法院审理肯定了安顺地戏作为国家级非物质文化遗产，应当依法受到国家的保护、保存，任何非法侵占、破坏、歪曲和毁损等侵害和不利于非物质文化遗产保护、保存、继承和弘扬的行为都应当予以禁止和摒弃；任何使用者包括出品人、制片人、编剧和导演等都应当尊重和保护非物质文化遗产。但由于涉案的“安顺地戏”涉案电影虽实施了将安顺地戏称之为云南面具戏的行为，且未对此予以澄清，但鉴于安顺地戏既非署名权的权利主体，亦非署名权的权利客体，故涉案电影没有侵害安顺地戏的署名权。换言之，安顺地戏并非著作权法所保护的作品，因此，著作权法并不能适用。

    （二） 现行知识产权保护制度对于非物质文化遗产保护的局限性

    虽然非物质文化遗产保护与知识产权保护在价值取向、权利客体、权利属性上具备一定的相似性，但非物质文化遗产的传承性、民族性等特征，导致现行知识产权保护制度在非遗保护实践中并不能完全适用，两者在立法目的、权利主体、权利客体、权利内容、保护期限等方面仍存在较大差异，主要体现为：非物质文化遗产保护的是已存在的思想、传统技艺、文化等，而知识产权保护的是具有独创性的成果；非物质文化遗产的权利主体并不明确，绝大多数是群体、地方政府甚至国家，而知识产权制度明确权利主体为自然人、法人或非法人组织；知识产权制度明确了保护期限，但非物质文化遗产所具有的传承性决定其无法设定具体的保护期限。

    （三） 非遗传承人行使权利与义务的正当性、合理性的法律保障不足

    非遗传承人是非物质文化遗产保护的重要一环，因此明确传承人享有的权利以及权利遭到侵犯时的救济途径尤为重要。例如，对于一些属于非遗项目的老字号，因为其知名度和商业价值，往往成为一些主体注册商标的目标，这样一来，这些老字号的传承人使用过程中反而会遭到商标侵权、不正当竞争等权利争议。如果在注册商标审核阶段就能避免类似抢注的行为，则在一定程度上能够保证传承人的合法权利，减少传承人在非遗传承过程中面临的权利冲突，保证传承活动的顺利进行。

三、 非物质文化遗产传承与保护的立法完善及发展趋势

    非物质文化遗产具有传承性和延续性，既涉及个人及集体利益、也涉及社会公共利益，同时，非物质文化遗产又具备多种类型和表现形式，因此，非物质文化遗产的法律保护不能依靠单一的法律制度完成调整，必须遵循多元化的思路来完善非物质文化传承与保护的法律体系。

    正如最高人民法院印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（下称《若干意见》）规定，“综合运用多种法律手段，积极推动非物质文化遗产的保护、传承和开发利用，促进我国丰富的文化资源转化为强大的文化竞争力。”“综合运用著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等多种手段，积极保护非物质文化遗产的传承和商业开发利用。”也体现了对非物质文化遗产的多元化法律保护模式。

    我国非物质文化遗产传承保护的法律制度完善可考虑几下几个方向：

    （一） 完善非物质文化遗产保护专项立法

     1、明确权利主体及权利内容

    由于非物质文化遗产的群体性、传承性、区域性的特征，权利主体可分为以下几种情形：1）国家作为权利主体，向国际组织完成本国非物质文化遗产的申报及非物质文化遗产遭到其他国家抢先申报或不当使用时的维权。2）集体组织或政府机构有权代表特定区域的群体行使保护权利，作为诉讼主体对非物质文化遗产侵权行为主张权利，例如，在“安顺地戏”案中，法院认为作为该项非遗的管理和保护机关的安顺文化和体育局有权作为诉讼主体对侵犯安顺地戏的行为主张权利。3）对于由一个民族或区域内人民群众创造并传承的非物质文化遗产，具有鲜明的地域特色，则该区域内的所有成员应当作为该项非物质文化遗产的权利主体。4）对于个人传承的情形，该项非物质文化遗产的传承人应当作为权利主体享有相应权利。

    根据《若干意见》的规定并结合司法实践中的判例，非物质文化遗产的权利内容应当包括：1）知识产权，即利用现行的著作权、商标权、专利权等保护模式保护符合条件的非遗知识产权；2）获得尊重及正当使用的权利，即非物质文化遗产在传承、保护和开发过程中必须尊重原有的形式和内涵，不得恶意歪曲和篡改；利用非物质文化遗产进行再创作的，应当披露其来源；3）知情同意及惠益分享的权利，即使利用处于公知领域的非物质文化遗产内容的，应当取得传承、保管、保护等相关人员及部门的知情同意，由此获得的使用利益应当合理分享，通过该种方式，可以对解决非遗保护经费、鼓励传承保护、营造良好传承保护环境等方面起到一定的促进作用。

     2、 明确各部门的职责范围，细化行为标准

    目前，我国已经确立了非物质文化遗产分级保护制度，省、市、县级名录体系基本建立。但在进行非物质文化遗产调查、认定、建档、保存、保护及传承等各个环节中，须进一步明确涉及的主管部门及相关政府部门，以及各自对应的具体职责，统一行政管理标准，以免出现各部门之间职责不清、相互推诿等情形，进一步完善非遗传承保护的行政管理模式。 

    3、明确并细化非物质文化遗产相关法律责任

    尽管《非物质文化遗产法》第三十八条至第四十二条规定了违反本法规定将负的法律责任，但这些只是较为笼统的概括性内容，譬如“第三十九条规定文化主管部门和其他有关部门的工作人员进行非物质文化遗产调查时侵犯调查对象风俗习惯，造成严重后果的，依法给予处分。”其中就“严重后果”的衡量标准以及处分方式和标准并未作出具体说明。除此之外还有诸多内容亟待完善，比如违反本法行为的具体界定标准以及涉及到非物质文化遗产相关权利被侵犯该如何保护等内容，均尚未在本法中明确提及。因此，制定更加明确、系统的法律责任势必是完善非物质文化遗产法律保护的方向之一。

     4、 结合实际完善地方立法

    非物质文化遗产的地方性保护条例和管理办法是对非物质文化遗产法有关规定的进一步阐述和详细规定，并作出符合当地非物质文化遗产特征及风俗习惯、满足当地传承保护及文化发展特定需求的规定。但如前所述，目前地方性保护条例大多以《非物质文化遗产法》为框架模板，各地规定颇有照搬照抄的趋势，并没有实现因地制宜、发挥地方性立法的作用。

     5、借鉴国际及国外立法经验

    非物质文化遗产保护是人类社会共同关注的问题，国际组织制定的一系列公约及文件从各个方面对非物质文化遗产进行保护，许多国家也制定了相应的法律法规并采取了相关保护措施，其中一些经验和措施对我国的非物质文化遗产法律制度完善均有借鉴意义。

    例如日本，根据文化成果的体现的文化价值的不同，采取分级保护、重点保护原则，有效缓解资金需求与保护项目数量之间的差距问题；同时，日本建立了全民保护、鼓励适当并充分利用的制度，这与非物质文化遗产是“活”的文化这一特征相契合。此外，日本、韩国等在立法上确认了传承人的重要地位，有助于提升社会公众对传承人及传承活动的重视程度；同时规定给与传承人财政支持，为促进传承人开展演出、展示等文化传播活动提供了保障。

    （二） 创新知识产权制度对非物质文化遗产的保护

    非物质文化遗产包含了文化价值、精神价值，同时也具有财产利益属性，对于那些基于传统知识的创造性产品以及传统民间文学艺术的衍生作品或演绎作品，以及非物质文化遗产中尚未公开的具有应用价值的传统技艺，和现行知识产权制度保护对象存在一定兼容性，因此，为知识产权保护制度的运用提供了制度空间，一些符合知识产权立法目的的非物质文化遗产即可纳入知识产权的保护范围。

    目前，国际公约及相关规范性法律文件亦将非遗保护与知识产权进行联系，我国最高院的《若干意见》也指出了综合运用现行著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法等多种手段，保护非物质文化遗产的传承和商业开发利用。因此，不管从制度设计和实践运用中，知识产权制度对非物质文化遗产的传承和保护存在适用空间和研究价值。具体可考虑以下几个方面：

     1、 加强非遗知识产权立法研究，探索现行知识产权制度对非遗的保护途径

    1）著作权

    著作权法保护的是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，即作品，其包含发表权、署名权、修改权、复制权、保护作品完整权、发行权、表演权、展览权、信息网络传播权等人身权和财产权。非物质文化遗产中的艺术表现形式，如文学作品、戏剧作品、图画作品、纺织作品、音乐作品等，应当受到著作权的保护，对他人未经许可擅自使用、滥用、歪曲等不当使用行为进行追责，达到保护非物质文化遗产中的传承人、演绎者的合法权利的目的。

    著作权保护模式存在其局限性，因为著作权的保护对象是创造性文学和艺术的表达，并不包括作品包含的思想，因此对于处于公知领域的民间文学艺术的表现形式及衍生作品的素材、主题、思想等都不能获得现有著作权法的保护。

     2） 专利权与商业秘密

    专利制度可用于保护具有新颖性、创造性和实用性的技术方案，由于非遗的传承性和群体性特征，大部分非物质文化遗产经历史传承，已经为公众知晓且不符合新颖性的要求。但对于仍然处于保密状态下的传统技术，则仍可申请专利并受到专利制度的保护。但非物质文化遗产受专利保护的范围是非常有限的，一方面保护对象多为传统技艺，另一方面专利权要受保护期限的限制，如发明专利的保护期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限均为10年。商业秘密保护模式虽然一定程度上能解决保护期限的问题，但商业秘密也不能保护处于公知领域的传统技术。

     3） 商标权

    商标权是指自然人、法人等民事主体对其注册商标依法享有的专有权。以商标法保护非物质文化遗产存在相对优势，如不受时间与新颖性条件限制、商标形式的多样性，以及集体商标、证明商标及地理标志的适用等，均可用来保护非遗。目前，我国已经承认并充分利用商标权制度来保护一些美食、酒类、中药、民间工艺品和其他商业、服务行业等。

    但应该注意到的是，商标权其目的在于对产品、服务的区分和标识，虽然运用商标制度能够对基于传统的手工艺技能或知识生产出来的产品进行保护，但并非针对属于非物质文化遗产的传统技艺、知识等本身，因此，商标、商号以及地理标志是对非物质文化遗产保护的一种间接方式，但对于非遗的应用、创造及传承人的权利能起到一定的保护和促进作用。 

     2、 正视现行知识产权制度运用的局限性

    非物质文化遗产其权利主体具有民族性和集体性，一些传统民俗文化的权利主体有可能是某一区域内不确定的公共群体，同时非物质文化遗产的确存在不同于现有知识产权客体的表现形式，因此，对于现行知识产权制度无法覆盖的范围，可通过制定规制此类问题的特别法律，即在现有知识产权制度以外创设特殊的非遗知识产权保护模式。例如：美国、澳大利亚等国家明确规定了知识产权途径保护非遗的模式，日本、韩国等则针对不同的非遗类型具体立法予以保护。因此，相关的域外立法保护经验和模式值得我们进一步借鉴和研究。

    此外，在运用知识产权途径保护非物质文化遗产的同时，应当注意到非物质文化遗产不仅是智力创作的成果，而且是构成人类文化遗产不可分割的组成部分，其首要价值是其文化价值、精神价值，再次是其商业价值，因此，应当避免知识产权的运用可能会导致知识和资源严重商业化的结果，非物质文化遗产的保护制度应当注重实现保护传承文化和知识的功能，以及确保相关群体及个人进行传承和保护的权利。

    （三） 加强传承人的法律地位和权利保护

     1、 细化传承人认定制度，规范管理监督制度

     《非物质文化遗产法》规定传承人的认定标准为：熟练掌握其传承的非物质文化遗产、在特定领域内具有代表性并在一定区域内具有较大影响、积极开展传承活动。以上对传承人的认定条件和标准略显概括和模糊，可以根据非物质文化遗产的类型和表达方式细化对相应传承人资格认定的标准及认定程序，增强操作性，增加传承人认定后的公示及异议程序，从而确保认定程序的公平、公正、公开、严谨，选拔出优秀的传承人。

    同时，应当明确规定传承人的权利和义务，增加考核标准，对传承人履行传承义务进行监督和管理，及时纠正传承人不符合要求的传承行为，以保障传承人真正发挥其文化承继、传播及创新的作用。

     2、 加大传承人保护和扶持力度

    传承人保护是非遗保护的核心问题，国家通过相关立法保障传承人的合法权益是保障传承活动正常有序开展的前提。对此，可以借鉴日本、韩国的一些做法，国家层面确认传承人的重要社会地位和身份价值，引导全民对传承人及传承活动的尊重和重视。同时在扶持制度方面，可以赋予传承人向政府申请获得资金支持、开展对外交流、在传承过程中获得报酬、组织传统技能培训、作品展览等权利。

     3、增强传承人的非遗法律保护意识

    传承人作为传统技艺和文化的掌握者和传播者，是非物质文化遗产得以代代相传的重要一环，因此对于开发、利用非遗过程中出现的不当使用行为，传承人有义务及时实施权利主张、向有关部门反映等救济行为。基于此，有关部门应当组织开展相关的非遗法律保护教育培训活动，以加强非遗传承人的非遗法律保护意识。同时，对传承人开展传承活动也能起到规范化、合法化的作用，减少非遗传承人因进行传承活动而陷入诉争的风险。 

四、 结语

    非物质文化遗产是动态的文化传承，保护、传播、发展非物质文化遗产需要与时俱进的制度予以保驾护航。因此，今天及将来，我们共同研究探索切合我国实际的非遗法律保护制度对实现我国民族文化繁荣、持续发展具有重要意义。