一、目前台胞申请移管案例的介绍

 

2010年12月9日，台胞李某来信称其弟于2007年2月7日被上海市第一中级人民法院以诈骗罪判处有期徒刑12年（即自2005年3月1日起至2017年2月28日止），并处罚金100万元人民币。目前其弟在上海市提篮桥监狱服刑，已服刑近6年。现依据两岸间签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《司法互助协议》）第十一条关于移管被判刑人的条款，希望上海相关部门能把她的弟弟移管回台湾服刑。

据了解，本案案发后，社会影响特别巨大，上海市公安局也召开新闻发布会予以特别说明。另据当时台湾媒体报道，当时的“陆委会”副主委邱太三表示将争取遣返回台审判，不过因为犯罪地点在上海，将尊重对方司法管辖权。当时办理此案的律师也向上海市检察院第一分院申请遣返此批台湾罪犯回台接受审判，检方认为上海有审判权，因犯罪行为地在上海，并且拒绝遣返申请回台审判。

据申请人家属提供资料，其姐姐李某已经于2009年11月16日向台湾“法务部”申请，申请让其弟回台湾服刑。据台湾“法务部”回函称，其已经向大陆地区司法部协议联络人提出请求，但至今没有进一步的进展。

二、本案移管中可能出现的难点

 

针对本案分析，因2009年4月26日签订的司法互助协议条款太粗，不具有可操作性。因为这里有一个根本性的问题没有解决，即两岸的区际刑法冲突问题没有解决，因刑法的量刑不同而带来的冲突如何解决。本案的申请人触犯的是大陆《刑法》里的诈骗罪，我们来比较一下两岸关于诈骗罪量刑的规定。大陆《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”诈欺罪规定于台湾地区现行《刑法》分则第32章之中，称诈欺取财罪，根据台湾地区现行《刑法》第339条第1项的规定：犯本罪者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金。常业诈欺罪，是指行为人以犯诈欺罪(包括诈欺取财罪和诈欺得利罪)为常业的情形。本罪为一般犯与实害犯，是诈欺罪的加重犯。根据台湾地区现行《刑法》分则第340条的规定，犯本罪者，处1年以上7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金。

比较下来，两岸关于诈骗罪在量刑上有很大区别，台湾诈欺罪量刑最高是7年，大陆最高是无期徒刑，那移管中碰到的第一个问题就是量刑的冲突问题，当然还有其他一些问题在移管中都会发生或碰到。

三、关于移管被判刑人条款的背景介绍

 

2009年4月26日，海协会与海基会在南京签订了《司法互助协议》，该协议的签订在两岸司法互助方面开创了历史先河，让两岸司法界在个案合作方面有章可循，为创造和谐稳定的两岸经贸文化交流提供了制度上的保障。

该《司法互助协议》第十一条规定：两岸间基于人道及互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人均同意移交的情形下，移管被判刑人。此条款的约定既具有人道主义的关怀，同时也为被判刑人服刑后重新回归社会做了充分的考虑。但是关于移管被判刑人在本协议中只有一个原则性条款，不具有操作性，这为在司法实践中如何落实该条款带来了一定的困难。

“人民网”《人民日报·海外版》2011年3月29日报道，目前在大陆服刑的台湾籍罪犯有上千名，在台湾服刑的大陆籍罪犯有39名。台湾检察官张熙怀在论文《两岸经贸启交流，司法互助奠基石》中提及，截至2010年4月22日，台湾的“法务部”已经收到141件在大陆服刑的台湾籍罪犯及其家属请求移管回台湾服刑的案例。随着时间的移转，相信会有越来越多的申请者，所以目前两岸建立一套行之有效的移管被判刑人制度，属当务之急，相关职能部门展开对此问题的研究也很有必要。上海是台胞相对比较集中的地区之一，据了解，上海提篮桥监狱就有近50名台湾籍罪犯在服刑。

自从两岸间签订协议后，已有依据该移管条款，成功地从大陆移管回台湾的案例。根据国台办2010年9月15日召开的新闻发布会介绍，被判刑人移管实现了突破，两岸主管部门人员经协商，将身患重病的台湾罪犯冯某移送回台执行。这是目前成功移管的第一例，也是唯一的一例。不过据了解此案例的研究价值不高，因为此罪犯身患重病，即使不移管也属保外就医的范畴，与本文研究的移管制度有很大的区别。

四、国际上及港澳间移管制度的借鉴

 

被判刑人移管问题在国际上早就不是新鲜课题，联合国大会在第四十五次会议上通过了《有条件判刑或有条件释放罪犯转移监督示范条约》(联大45/119号决议)。联大该决议请那些尚未与其他国家就此事项建立条约关系的成员国或想修订现存此类条约的成员国考虑这部示范条约。该示范条约的重要突破是为各国提供了一个非常灵活的框架，允许通过转移监管责任的方式，将被判缓刑、假释或被判刑罚暂停执行的外籍罪犯移交给其国籍国或其他国家。联合国预防和控制犯罪委员会第八次会议审议了移交外籍囚犯模式协定的草案和关于外籍囚犯待遇的建议，并决定将该模式协定提交给第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会审议和通过。在第七届联大会议上，这样的模式协定的制订获得了普遍的认同，但令人感兴趣的是一些代表团对协定中的部分内容，尤其是关于移管应获得囚犯同意这一要求表示关注。目前中国已经与6个国家签订了移管被判刑人条约，分别是乌克兰、俄罗斯、西班牙、葡萄牙、澳大利亚、韩国等。根据该条约的内容，在移管的问题上已经有相当成熟的操作经验可以供两岸间分享。当然在研究这个课题的同时，一定要明确台湾与大陆是一个国家，双方是在一个中国的前提下商讨移管问题的。

我们除了借鉴国际经验，还可以借鉴目前香港与澳门之间签订的移管协议。2005年5月20日，香港特别行政区政府代表与澳门特别行政区政府代表在香港签订了港澳两个特区之间的《关于移交被判刑人的安排》，该《安排》于同年12月26日生效。总体上看，该《安排》是中国范围内不同法域在一国两制框架和政治原则下所签订的第一个区际刑事司法协助协定，这一协定将国际公约、条约以及港澳特区与其他国家签订被判刑人移管方面协定的经验成功地引入到区际刑事司法协助活动中，为大陆与台湾将来签订详细的区际被判刑人移管协议提供了重要的示范。

五、针对此移管问题，笔者提供一些解决原则供参考

 

     一是有利于被判刑人原则。被判刑人移管的目的是为了更有助于实现对被判刑人的教育和改造，使他在服刑期间能继续保持与其家庭和外界环境的适当联系和接触，以利于出狱后重新适应社会生活。两岸主管部门首先应当考虑的是：移管是否能给被判刑人（即他的服刑生活和刑满后的生活）带来直接的利益。

二是不加重刑罚原则。从一定意义上讲，这一原则可以被视为有利于被判刑人原则的延伸。被判刑人移管中的不加重刑罚原则是指执行方在适用本地区法规对被判刑人执行刑罚时不得加重原判刑罚。如果判刑方所科处的刑种因在执行方不存在而需转换成执行方相应的刑种，转换的刑罚必须在性质上尽量与原刑罚相近并且不得超过执行方法律为该种刑罚规定的最高限度或者重于判刑方原先判处的刑罚。为了防止被判刑人实际受关押时间的延长，被判刑人在判刑方已被羁押的时间应当予以折抵。

三是一罪不再罚原则。这一原则体现了合作双方对各方判决效力和行刑效力的承认和尊重。在被判刑人的移管中，一罪不再罚原则对于判刑方和执行方都具有约束力。对于前者来说，一旦执行方对被移管人执行了由判刑方科处的刑罚，判刑方就应当承认该执行与在自己法域内的执行具有同等效力，不得以任何借口重新对其执行刑罚。对于执行方来说，一罪不再罚原则要求它不得因同一罪行对被移管的人再次进行审判、关押或处罚。

四是相互尊重管辖权原则。在被判刑人移管问题上该原则应得到特别强调，因为在这种司法协助活动中有关双方的合作进入了较深的层次，在权利的转让和接受中有时可能会出现“权利交叉”的情况。比如说，在有些情况下双方都具有对被判刑人的赦免权；双方都可以对缓刑犯提出自己的要求；执行方有权依据本地区的法律对判刑方科处的刑罚做出相应的转换或变更等。在这种情况下，相互尊重管辖权的问题就变得尤为突出。

五是被判刑人是执行方的居民。这一条件是由被判刑人移管制度的宗旨所决定的，被移管人必须是各自的居民。我们要特别关注既具有台湾户籍又持有国外护照的人如何处理，鉴于台湾地区和大陆在对待“双重国籍”的问题上政策不同，对于既具有台湾户籍又具有其他国家国籍的人是否使用本移管条款，这一点需要特别研究。

六是被移管人所犯之罪在执行方也构成犯罪。即被移管人的行为不论根据大陆的《刑法》规定还是根据台湾的《刑法》规定，都属于犯罪行为，这也是国际上关于移管的通行惯例。关于对犯有“政治性罪行”的被判刑人是否可以实行移管，这一点也需要特别予以研究。

七是被判刑人仍须服一定期限的刑罚。被判刑人须服满一定期限的刑罚后才能被移管，这一条件是对被判刑人移管适用范围的限制，避免不加区别地对某些只被判处轻刑的人进行得不偿失的移管。两岸间签订司法协议没有明确的约定。香港和澳门之间移管的《安排》中约定是6个月。多数国际条约把这一期限确定为6个月，《欧洲被判刑人移管公约》以及联合国《关于外国囚犯移管的示范协定》都规定，在移交时，作为一般规则，被判刑人仍须至少服满6个月的刑期。

八是在判刑地不存在尚未完结的上诉或申诉程序。这一条件包含两个方面的含义：一方面它要求法律为被判刑人规定的上诉期限已经届满，也就是说，通过移管执行的判决必须是生效判决；另一方面它还要求即使是生效判决，也不存在对其效力提出异议的申诉活动，比如对已生效判决提起审判监督程序。

九是必须获得被判刑人的同意。这一点在两岸签订的协议中有明确的约定，此举也是国际上通行的做法。为了从程序上保障这一原则的实现，一些有关国际条约规定，判刑方有义务告知被判刑人移管的可能性以及移管的法律后果。如果被判刑人因身体或精神状况不能自由决定或正常表达其意愿，也可以要求由被判刑人的法律代理人表示上述意愿（如《欧洲被判刑人移管公约》）。对于少年犯来说，移管必须得到其法定代理人的同意。

十是移管执行中的法律适用问题。对判刑人实行移管后，执行方接过了对被判刑入的监管权，它在监管过程中需要依据本地区的法律确定和处理一些问题。同时，判刑方虽然已转让了自己的监管权，但它仍然保留着依据本地区法律决定某些问题的权利；执行方在处理一些问题时也需要考虑判刑方已作出的决定。由此产生了执行中的法律适用问题。

当前遇到的一个问题是刑罚的转换。如果判刑方科处的刑罚与执行方法律规定的刑罚有所不同，执行方应当依据本地区的法律将前者的刑罚转换成自己的刑罚，这种转换应当依据执行方的法律实行。《关于刑事判决的国际效力的欧洲公约》和《欧洲被判刑人移管公约》都规定，在上述情况下执行方可以通过法院或行政命令将原刑罚改为其本地区法律对于类似犯罪所规定的刑罚或处分；新转换的刑罚或处分在性质上应尽可能与原判刑罚相一致，但其性质或期限不得重于原判刑罚。执行方在转换刑罚时还应当遵守下列要求：1、尊重判刑方对被判刑人犯罪事实的认定；2、不得将剥夺自由刑转换为财产刑；3、应减去被判刑人已服过的剥夺自由刑的刑期包括预先羁押的时间；4、不受本地区法律对该罪行规定的最低刑罚限度的约束。另外，有的条约还规定，除定罪所可能会有并且本身已造成的权利丧失外，罪犯移管不应导致接收方法律所规定的附加剥夺权利。在刑罚转换之后，执行方将完全依照本地区行刑法规（监狱法）执行对被判刑人的刑罚。对于那些不需要实行转换的刑罚，执行方无疑也应依照本地区的法律制度加以执行。

在两岸关系如此热火朝天的时候，我们也不要忘记还有一批人也是台胞，他们就是在大陆监狱里服刑的台湾籍罪犯，对他们的人道主义待遇也需要予以考虑。这些罪犯将来服刑完毕以后还是要回归社会，但他们可能要回归的是台湾地区的社会而非大陆地区的社会，其在服刑与改造过程中也需要家属的关怀与支持，而且移管回台湾服刑可能会对他们的改造起到积极的作用。另外，从司法合作与互助的角度考虑，此问题的解决也有利于落实两岸间签订司法互助协议，因而希望本文能引起相关司法单位的关注。●