●文 / 叶杭生

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条规定：“在法院庭审结束后，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

　　在司法实践中，有时会发生上述三种情况之外的另外一种情形，即在法院经审理后，根据查明的事实和证据，认为公诉机关指控被告人所犯的罪名不能成立，但有可能构成了涉及其他罪名的犯罪，对于上述情况如何处理，我国《刑事诉讼法》中并没有明确的规定。《刑事诉讼法》修改后，由公、检、法、司和国安部及全国人大法工委等六部委所作的司法解释中，也没有对此作出规定，只有最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第二项对此作出规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与法庭审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作有罪判决。”根据这一规定，各级人民法院在审理一审刑事案件中，即使认为公诉机关指控的罪名不能成立，也可以以其他罪名对被告人作出有罪判决。

　　对于这一条司法解释，法律界存在很大的争议。虽然在《刑事诉讼法》修改以前，各地法院实际上也是这样操作的，但不少法律界人士认为在新的《刑事诉讼法》颁布后，在程序上应当比以前更规范，许多辩护律师也认为最高人民法院的这一司法解释，实际上是变相剥夺了被告人的辩护权利，当然也包括被告人聘请的律师辩护的权利。

　　因为，公诉机关在向法院提起公诉时，所提供的材料和证据一切都是围绕为了证明被告人犯有公诉机关指控的犯罪。在庭审中，被告人享有针对起诉书所指控的犯罪事实和罪名为自己辩护的权利，辩护人也是依据公诉机关指控的犯罪事实和罪名为被告人作无罪或罪轻辩护的。有时候辩护人对公诉机关指控被告人的犯罪事实与证据没有异议，但认为其不构成控方所指控的罪名，辩护人一般都会作无罪辩护。如果辩护人认为被告人可能构成其他罪名，即使比控方指控的罪名量刑更轻，也不会去主动指出，更不会去为控方未指控的罪名作辩护。在此情况下，最后法院判决的结果是既不采纳辩护人的意见作无罪判决，也不支持公诉机关指控被告人犯罪的罪名，而对被告人作出了适用其他罪名的有罪判决。对判决认定的罪名，实际上是在被告人没有行使辩护权的情况下作出的。

　　还有一种观点认为，上述情况已经超出了《刑事诉讼法》规定的三种情形之外，应由全国人大作立法解释或以修正案的方式予以补充，最高人民法院无权对此作司法解释。

　　对此，笔者认为上述意见有一定的道理，但在司法实践中，法院改变公诉机关指控的罪名作出有罪判决，也应当分为两种不同的情况。

　　第一种情况：法院作出改变公诉机关起诉罪名的有罪判决，所依据的犯罪事实和证据与公诉机关指控的罪名所依据的是同一犯罪事实和证据，所有的事实和证据，已经在法庭上经过了充分的质证和辩论，法庭也已经充分听取了控辩双方的意见，法院最后也是依据庭审内容作出有罪判决，只是在罪名的适用上有了改变。例如：公诉机关指控某被告人构成了强奸罪，法院经审理后查明认为该被告人不构成强奸罪，构成了猥亵妇女罪，也有可能原来指控的罪名是猥亵妇女罪，而法院审理后判决适用强奸罪，这种情况在实践中多有发生，如故意杀人罪和故意伤害罪，抢劫罪和抢夺罪等。

　　第二种情况：法院最终作出的有罪判决的罪名与原来公诉机关所指控的罪名所依据的犯罪事实与依据完全不同，这种情况在实践中也有发生。如某被告人被公诉机关指控犯有非法经营罪，法院经审理后认定被告人的行为不构成非法经营罪，但在审理过程中发现被告人有伪造企业印章的行为，最后判决被告人犯有假冒企业印章罪。而在整个庭审过程中，控辩双方都是围绕被告人是否构成非法经营罪进行质证和辩论的，对于被告人假冒企业印章的事实只是作为其中一个证据进行了质证，双方都没有对被告人是否构成伪造企业印章罪发表过任何意见。

　　针对上述两种不同的情况，笔者认为应当区别对待，分别采取不同的处理方式：

　　一、对于第一种情况，鉴于控辩双方对于同一犯罪事实与依据已经进行了充分的质证和辩论，虽然法院认为被告人不构成公诉机关指控的罪名，但基于同一犯罪事实和证据，已经符合另一个罪名的构成要素，法院据此作出了改变原来指控罪名的有罪判决，无论量刑比原来指控的罪名轻还是重，均没有剥夺被告人的辩护权利。退一步说，即使公讼机关撤回起诉后改变原来的罪名再起诉，法庭审理的实质内容并没有发生变化，反而因此造成了审判资源的浪费。如果被告人对法院判决的罪名不服，可以在上诉时提出。

　　二、对于第二种情况，法院就不能直接改变原来的罪名作出有罪判决，虽然最高人民法院的司法解释中也规定了当法院在作出改变原来指控的罪名作出有罪判决前，应当听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。但因为原来庭审中双方质证和辩论的内容与改变后的罪名所依据的事实与证据完全不相同，仅对适用罪名进行辩论，仍然不能充分保障被告人的辩护权利，必须对新的罪名所依据的事实和证据重新开庭审理，让控辩双方有充分发表意见的机会，具体操作上可采用以下几种方式：

        （一）判决公诉机关指控的罪名不成立，作无罪判决。公诉机关以新的罪名重新起诉，因为依据的犯罪事实和证据完全不同，不存在一案两诉的问题。

        （二）由公诉机关主动撤回，再以新的罪名起诉，撤回原来的起诉证据，围绕新的罪名重新提供新的证据。

        （三）在目前的情况下，可以按照最高人民法院的司法解释操作，由法院告知控辩双方有可能使用新的罪名，但必须要重新组织开庭，并由公诉机关围绕新的罪名提供有关证据，在对新证据经过质证后，由双方充分发表意见，最后由法庭认定并判决，但必须给被告方充分的准备时间。

        笔者认为上述三种方式，第一种目前尚难以做到，但应当是作为今后努力的方向，只有这样才能提高办案机关的工作质量和效率，提高打击犯罪的准确率；第二种方式从理论上是完全可以做到，但因为工作量的增加和内部考核机制等因素，有一定的阻力；第三种方式是目前实际采用最多的，但在合法性和保障被告人的辩护权利上确实存在很大的缺陷。需要指出的是，在实践中有的法院承办人员因为考虑到改变罪名会给公诉机关办案人员内部考核带来负面影响，同时也为减轻工作量，主动去做被告人及其辩护人的工作，要求被告人在不改变原来罪名的基础上接受有罪判决，交换条件是比照改变后的罪名在举刑上作适当从轻或减轻。在实践中大部分被告人都会同意这种做法，他们的辩护人因为从被告人的利益出发也不会反对，但这样做的后果是给执法的严肃性和保证办案质量带来了很大的伤害，同时也经不起法律和时间的检验，如果判决生效后，被告人提出申诉，并以同样案例被判无罪作为参照，受理部门将如何应对？

　　从以上的事实可以看出，虽然我国《刑事诉讼法》几经修改，在保障被告人合法权益上已经有了很大的进步，但仍存在诸多问题。这些问题的存在，既有立法上的原因，也有执法上的问题，还有法律工作者观念上的因素，这些都需要我们不断地去努力、去改变。●