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(试行)律师办理国有公司招投标合规业务操作指引(2024)

    日期:2024-03-27    

(本指引于 2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

第一章  律师办理国有公司招投标合规业务操作指引概述及适用

第1条  制定目的和意义

1.1  国有公司是招投标活动的重要主体,招投标亦是国有公司采购的重要方式之一。律师在办理国有公司招投标业务过程中进行合规审查,既是国有公司依法合规开展经营活动的要求,也是规范招投标市场,促进良好营商环境的建设需求。

1.2  本指引由上海市律师协会国资国企专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

 

第2条  法律依据

2.1  律师审查国有公司招投标活动合规性,除了应当依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国建筑法》等一般规范招投标活动的法律法规外,还可参照《中华人民共和国政府采购法》,并应当关注针对国有公司招标投标活动的特殊规定,例如《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、民用航空局令第23号,以下简称“23号文”)、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规〔2018〕843号,以下简称“843号文”)、《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员会令第16号,以下简称“16号文”)、《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》(发改办法规〔2020〕770号,以下简称“770号文”)、《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》(发改法规规〔2022〕1117号等相关规范招投标行为的配套规章和文件。

此外,本市律师在办理国有公司招投标合规审查业务时,若涉及地方国有公司开展招投标活动的,律师应当依据地方政府规章、具体的行业准则等规范性文件提供相关法律服务。

 

第3条  适用说明

3.1  本市律师在办理国有公司招投标合规业务时,应按照《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其配套规章的相关具体规定进行甄别处理。若国有公司基于《中华人民共和国政府采购法》进行招投标的,可参考适用中华全国律师协会律师为政府投资项目招标投标阶段提供法律服务操作指引。

3.2  金融、文化类等其他特殊领域、特殊行业的国有公司的招投标行为,应遵守相关特殊规定。国家另有规定的,依照其规定。

3.3  律师协助国有公司制定内部招投标合规管理体系及配套合规制度时,应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则,并突出国有公司招投标行为的合规重点和特点。不得违反相关法律、法规、规章及规范性文件的禁止性规定。对于按照国有公司自行制定的招投标内部规章制度提供相关法律服务时,本市律师可以参考适用本指引。本指引对于国有公司上述自行制定的内部招投标制度不做具体规定。

3.4  本指引根据2023年3月1日以前发布及生效的相关法律、法规、规章及规范性文件,结合律师实务编写而成。律师实际办理国有公司招投标合规业务时应当依照现行有效的相关法律、法规、规章及规范性文件处理。本指引并非强制性或规范性规定,供本市律师结合个案具体情况参考适用。

3.5  国有公司招投标业务应重视纪检、监察、审计等机构的监督作用,及时处理相关的争议和异议,确保招投标行为合法合规。

 

第二章  律师办理国有公司招投标合规审查的基础要点

第4条  招标业务合规审查要点

4.1  招标人资格

法人和其他非法人组织都可以成为招标人。律师应注意,自然人不能够成为招标人,但自然人投资的项目可以通过成立项目公司作为招标人。

4.2  招标项目的审批

律师应注意审查,招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。就国有公司投资项目而言,对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目,实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。

4.3  依法必须进行招标项目的范围

4.3.1  依法必须进行招标的工程建设项目

律师应提示招标人,在中国境内进行的下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

以上项目的具体范围和规模标准,应结合《中华人民共和国招标投标法实施条例》、16号令、843号文、770号文等法律、法规或相关规定确定。

4.3.2  依法必须进行招标的其他项目

工程建设项目是《中华人民共和国招标投标法》等招标投标规定规范的主要领域,但是依法必须进行招标的范围并不局限于工程建设项目。法律或者国务院也可以对依法必须进行招标的其他项目进行规定,例如我国现行法律已有规定的:科研课题、特许经营权、药品采购、城市基础设施投资、机电产品国际采购等。

4.4  自行招标项目的范围

对于非依法必须进行招标的项目,国有企业可以根据市场竞争状态、项目特点、采购目标等因素自主决定是否采用招标方式进行采购,并通过企业内部采购或招标管理制度予以确定,可以针对不同类型的项目有区别地设定招标采购范围。律师应提醒国有公司若选择以招标方式进行采购的,招标活动应当遵循《中华人民共和国招标投标法》的一般规则。

4.5  投标人资格预审

资格预审方式适合于技术难度较大或投标文件编制费用较高,或潜在投标人数量较多的招标项目。律师应根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定,提示招标人资格预审阶段的下列特殊程序性要求:

1)国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,必须组建资格审查委员会审查资格预审申请文件;

2)招标预审公告应在国务院发展改革部门依法指定的报刊、信息网络等媒介发布;

3)依法必须进行招标的项目提交资格预审文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日;

4)如通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标;

5)经资格预审后,招标人应向资格申请人发出资格预审结果通知书,并告知资格预审合格的投标申请人获取招标文件的时间、地点和方法。

4.6  公开招标、邀请招标与可以不进行招标项目

公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。律师应提示招标人,原则上,依法必须进行招标的项目,若属于国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目以及国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标。

邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。除法定应当公开招标的项目外,可以采用邀请招标的方式。法定应当公开招标的项目除外的项目是否采取邀请招标的方式,可由国有公司根据企业自身情况确定。

涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。

4.7  自行招标与代理招标

招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及有关法律、行政法规规定依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督机构备案。

招标人不具备自行招标能力的,应当委托招标代理机构办理招标事宜。具备自行招标能力的招标人也可以将全部或部分招标事宜委托给招标代理机构办理,招标人有权自行选择是否委托招标代理机构为其办理招标事宜,法律不要求所有招标活动都必须委托招标代理机构。

4.8  招标文件

4.8.1  招标文件的编制

律师应根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》及不同类型项目招投标的具体法律规定,审查编制的招标文件是否具备完备,主要包括:招标公告或招标邀请书、招标须知、拟定主要合同条款、投标文件(包括投标函、投标函附录、法定代表人身份证明、投标保证金收执证明等)以及其他投标辅助材料。采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单。

1)招标公告或招标邀请书

招标公告或招标邀请书应包括以下内容:招标人的名称和地址;招标项目的内容、规模、资金来源;招标项目的实施地点和工期;获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间;对招标文件或者资格预审文件收取的费用;对投标人的资质等级的要求。

2)招标须知

主要包括项目概况、资金来源、招标范围、计划工期、质量要求、现场勘查、分包、投标文件编制、开标程序、评标标准和办法等。律师应提示招标人招标须知内容是否合法,是否规定有最低投标限价等。

3)拟定主要合同条款

该合同条款是双方签订合同的基础,合同内容应与该条款内容实质性一致。

4)投标文件内容

包括投标函、投标函附录(包括承诺函格式等)、法定代表人身份证明、投标保证金收执证明等。

5)采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单

律师应提示招标人工程量清单内容与施工图是否一致,是否存在漏项内容。

6)其他投标辅助材料

4.8.2  招标文件的审查

招标文件的一般审查要点包括:

1)招标范围是否明确;

2)招标、投标、评价程序是否符合法律规定;

3)投标最高限价是否合理,是否存在低于成本价的情形;

4)评标办法及评标标准是否合理,是否存在不合理排斥投标人的条件。

4.9  一般招标程序

一般来说,完整的公开招标流程包括:

1)项目立项;

2)编制资格预审文件(如适用)、招标文件;

3)发布资格预审公告并发售资格预审文件(如适用);

4)资格预审(如适用);

5)发布招标公告并发售招标文件;

6)接受投标文件;

7)抽取评标专家;

8)开标;

9)评标;

10)定标;

11)发出中标通知书;

12)合同签约。

 

第5条  投标主体合规审查要点

5.1  投标人资格

律师应注意审查,除依法招标的科研项目允许个人参加投标的以外,其他招标活动的投标人应当为法人或其他组织,若允许自然人主体投标的,则不属于《中华人民共和国招标投标法》调整范围,应适用《中华人民共和国民法典》等一般民事法律规定或者当事人之间的约定。

投标人应当具备承担招标项目的能力,其在资金、技术、人员、装备等方面,应具备与完成招标项目的需要相适应的能力或者条件;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。如《中华人民共和国建筑法》对从事房屋建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位规定了一定的从业资格条件。

5.2  联合体投标

5.2.1  是否接受联合体投标

招标人可根据招标项目的实际情况和潜在投标人的数量自主决定是否允许联合体投标,律师应提示招标人,应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。

5.2.2  联合体的组成及变更

在接受联合体投标的招标活动中,两个以上法人或其他组织可以通过自主决策组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标,联合体仅为各主体为共同投标并在中标后共同完成中标项目而组成的临时性组织,不具有法人资格。律师应提示招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。

5.2.3  联合体资质

联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力,即完成招标项目所需要的技术、资金、设备、管理等方面的能力。国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。

5.2.4  联合体协议

联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

5.2.5  联合体法律责任承担

联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。而联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题则以联合体各方订立的内部合作合同为依据。

5.2.6  联合体的禁止行为

律师在审查联合体投标时应注意,资格预审后,联合体成员不得增减或变更,否则其投标无效。

联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。

5.3  利害关系人投标

律师应注意,与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前述规定的,相关投标均无效。利害关系人参与投标影响到招标公正性的,其投标无效。该利害关系人不可成为中标人。在评标时,评标委员会应当否决其投标;中标公示后,招标人应当取消其中标资格;合同签订后,相关合同无效,应当恢复原状,不能恢复原状的,中标人应当赔偿因此造成的损失。

5.4  投标标的尽调与投标授权

律师应提示国有公司按规定对合同标的进行调查论证,履行内部决策程序取得必要的授权后,按授权范围参与投标,投标价格应与成本相适应,避免无合理商业理由以低于成本价中标可能给公司造成的资产损失。

5.5  投标文件审查要点

律师应重点审查投标文件是否按照招标文件的要求编制,并对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,若投标文件对于招标文件的实质性要求有遗漏或重大偏离的,其投标将被否决,失去中标的可能性。

5.6  一般投标程序

投标的一般程序包括:

1)购买资格预审文件(若有);

2)编制资格预审申请文件(若有);

3)递交资格预审申请文件(若有);

4)购买标书;

5)编制投标文件;

6)递交投标文件;

7)参与开标;

8)签订合同。

 

第6条  开标、评标和中标程序的合规审查要点

6.1  开标程序合规审查要点

6.1.1  开标时间和地点

律师应提示招标人,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。若招标人需要变更开标地点的,涉及对于招标文件进行修改的问题,应当按照《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定书面通知所有招标文件收受人。

6.1.2  开标应该公开进行

律师应提示招标人开标活动由招标人主持,应当邀请所有提交投标文件的投标人参加,以确保开标活动在所有投标人的参与和监督下按照公开、透明的原则进行,任何单位和个人都不可以剥夺或限制投标人参与开标活动的权利。

同时,律师还应提示招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。

6.1.3  投标人异议应当场提出并回复

投标人对于开标有异议的,应当在开标现场提出。异议成立的,招标人应及时采取纠正措施或提交评标委员会确认;异议不成立的,招标人应当当场予以解释说明。异议和答复均应记入开标会议记录或制作专门记录。

6.1.4  投标人少于3个,不得开标

律师应提示招标人,投标人少于3个的,招标人应当依照《中华人民共和国招标投标法》重新招标。为了保证重新招标的竞争性,保护投标人的权益,当投标人少于3个时,不得开标,避免投标人投标信息的泄露。

6.2  评标程序合规审查要点

评标程序中的一般合规审查要点包括:

6.2.1  评标委员会

1)评标委员会的组成

评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。非因法定事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。

2)评标委员会的产生方式

除《中华人民共和国招标投标法》第37条第3款规定的特殊招标项目外,依法必须进行招标的项目,其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。律师应注意审查,任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。

律师还应重点审查,依法必须进行招标的项目的招标人非因《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的事由,不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员仍需从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。

3)评标委员会成员的回避规定

评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避,不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

4)评标委员会成员名单保密的规定

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

5)不按规定组建评标委员会或者确定更换评标委员会成员违反法律法规规定的法律后果

依法必须进行招标项目的招标人不按照规定组建评标委员会,或者确定、更换评标委员会成员违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的,除依法处罚外,由有关行政监督部门责令改正,可以处10万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效,依法重新进行评审。

同时,律师应提示招标人不按规定组建评标委员会或者确定更换评标委员会的,存在中标结果被认定为无效的法律风险。

6.2.2  询标

律师应注意,评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的、明显文字或计算错误的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

律师为评标委员会起草询标提纲时应注意:不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题,或向其明确投标文件中的遗漏和错误;律师同时应提示评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

6.2.3  应当否决投标的情形

有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:

1)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;

2)投标联合体没有提交共同投标协议;

3)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;

4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;

5)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;

6)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;

7)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

6.2.4  评标的方法

评标委员会成员应当依照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定,按照招标文件规定的评标标准和方法,客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法,不得作为评标的依据。

评标委员会完成评标后,应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。

评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员,应当以书面形式说明其不同意见和理由,评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的,视为同意评标结果。

6.3  中标程序合规审查要点

6.3.1  中标候选人公示

律师应提示招标人,依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。

6.3.2  中标人的投标应符合的条件

中标人的投标应当符合下列条件之一:

1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

同时,律师应审查在具体的招标文件中是否规定合理价中标或最接近标底中标等方式。如存在,应审查中标人是否符合该招标文件的要求。

6.3.3  中标人的确定

律师应注意,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。

6.3.4  中标通知书的发出

中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

6.3.5  投标保证金的退还与没收

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

6.3.6  履约保证金的提交

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

6.3.7  导致中标无效的情形

发生下列六种情形的中标无效:

1)招标代理机构违反《中华人民共和国招标投标法》第50条规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,影响中标结果的;

2)根据《中华人民共和国招标投标法》第52条的规定,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底,影响中标结果的;

3)根据《中华人民共和国招标投标法》第53条的规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;

4)根据《中华人民共和国招标投标法》第54条的规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的;

5)依法必须进行招标的项目,招标人违反《中华人民共和国招标投标法》第55条规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的;

6)根据《中华人民共和国招标投标法》第57条的规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

依法必须进行招标的项目违反法律规定,中标无效的,应当依照《中华人民共和国招标投标法》规定的中标条件,从其余投标人中重新确定中标人或者依照《中华人民共和国招标投标法》重新进行招标。

 

第三章  律师办理招投标项目合同合规审查要点

第7条  合同签订、履行、解除和变更的审查要点

7.1  合同内容

7.1.1  按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同

律师应注意审查,招标人与中标人应当依法签订合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

7.1.2  不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议

在非依法必须进行招标的项目中,根据司法解释的规定,允许当事人在客观情况发生了招投标时难以预见的变化时另行订立建设工程施工合同。而在依法必须进行招标的项目中,相关司法解释并未规定客观情况发生了招投标时难以预见的变化时可以另行订立建设工程施工合同。

7.2  合同签订

除了合同内容以外,律师审查经过招标程序确定的合同还应当注意以下要点:

7.2.1  合同签订主体

律师应提示招标人,原则上,中标合同由招标人与中标人签订。

7.2.2  合同签订时间

招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起30日内签订合同。

7.2.3  合同形式

律师应提示招标人,招标人和中标人应当签订书面合同。

7.2.4  投标人中标后,任何一方拒绝签订合同的法律责任

1)民事责任

中标通知书发出后即已经确定了招标项目的中标人,若招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

2)行政责任

招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

7.3  同履行

中标人和招标人都应当严格按照合同约定履行其义务,在合同履行过程中,应当注意:

7.3.1  遵循合同约定

中标人和招标人应当按照合同约定全面适当履行其全部义务,不得随意变更合同约定内容,不得选择性履行或者部分履行合同义务,应当注意对履约证据的保留,合同履行过程中有任何问题应及时反馈、与对方进行充分沟通,确保项目按时按质完成。在合同履行过程中,还应当对对方履行义务提供必要的协助,如及时通知、相互协助和保密等。对于合同没有约定或约定不明确的事项,应按照法律规定或者行业惯例执行。

7.3.2  不得转包和违法分包

原则上,中标人应当亲自履行合同,但考虑到有些项目的复杂性以及项目成本等方面的考虑,中标人按照合同约定或者征得招标人同意后,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。但是中标人不得将中标项目进行转包(即将中标项目转让给他人)或者违法分包(即将中标项目肢解后分别向他人转让),否则根据法律规定,转包或违法分包合同将被认定为无效合同。

7.4  合同变更或解除

一般来说,经过招投标程序签订的合同在履行过程中,不允许对合同的实质性内容进行变更。但是合同履行过程中出现不可抗力或情势变更的情况,双方当事人可以根据法律《中华人民共和国民法典》有关规定对合同进行变更或解除。

一方主张以不可抗力或情势变更为由对合同进行变更或解除的,应及时将对合同履行产生影响的事由通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

7.5  档案管理

律师应提示招标人,国有公司有关部门应做好招标活动及合同履行过程中相关资料(包括但不限于招标文件、投标文件、中标通知书、合同、发票等)的收集与保管工作。项目结束后,所有资料整理后交由档案管理部门归档保存。

国有公司各项目投标小组负责投标有关文件(包括但不限于投标文件、合同、发票、单证等)的收集与保管工作。项目结束后,所有资料整理后交由档案管理部门归档保存。

 

第8条  串通投标的认定以及重新招标的情形

8.1  招标人与投标人串通投标

招标人与投标人串通投标,是指招标人与投标人在招标活动中,以不正当的手段从事私下交易导致招投标流于形式,共同损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。

有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:

1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;

3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;

5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;

6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

如果招标人委托招标代理机构办理招标事宜,可能会构成招标代理机构与投标人串通投标的情况。

8.2  投标人相互串通投标

8.2.1  有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:

1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

2)投标人之间约定中标人;

3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

8.2.2  有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:

1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

5)不同投标人的投标文件相互混装;

6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

8.3  重新招标的情形

招标人必须重新招标的情形包括:

1)招投标活动中,投标人少于3个的,招标人应当重新招标。采用资格预审方式时,通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标;

2)依法必须进行招标的项目,所有投标被否决的,招标人应当重新招标;

3)依法必须进行招标的项目,招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标;

4)依法必须进行招标的项目,招标投标活动违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

 

第四章  律师办理国有公司建设工程招投标业务合规业务的重点环节

第9条  工程招投标的概述

9.1  工程招投标的定义

工程招投标是指建设单位对拟建的工程项目通过法定的程序和方式吸引建设项目的承包单位竞争,并从中选择条件优越者来完成工程建设任务的民事行为。

9.2  工程招投标的适用范围

9.2.1  工程建设项目

律师应注意,根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条的规定,适用于工程招投标的工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务,包括:

1)工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;

2)与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;

3)与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

国有公司的建设工程招投标行为合规,除适用招投标相关的法律、法规和规定外,还应符合建设工程相关的法律、法规和规定的相关要求。

9.2.2   必须招投标的工程

必须招投标的工程详见本章第二节的相关内容。

 

第10条  工程招标环节的合规重点

10.1  建设工程招标应具备的条件

10.1.1  建设工程招标人条件

律师应注意,工程招标人通常为该建设工程的投资人,即项目业主;在国家投资的工程建设项目中,招标人通常为依法设立的项目法人或者项目的代建单位,但是如果委托方实际上以发包人身份进行招标并在合同履行过程中履行了本应由代建单位完成的部分责任,则委托方应与代建单位就合同义务(如工程款支付)承担连带责任。

10.1.2  施工招标的条件

律师应提示招标人,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定,依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行施工招标:

1)招标人已经依法成立;

2)初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;

3)有相应资金或资金来源已经落实;

4)有招标所需的设计图纸及技术资料。

10.2  建设工程招标的报批要求

律师应提示招标人,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第十条规定,按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行施工招标的工程建设项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批部门审批、核准。

10.3  工程招标的要求

10.3.1  招标文件

律师应提示招标人,根据《中华人民共和国建筑法》第二十条规定,工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。

国家发展和改革委员会、财政部等九部委先后联合编制了《标准施工招标资格预审文件》《标准施工招标文件》以及《简明标准施工招标文件》《标准设计施工总承包招标文件》。律师应结合有关法律法规及前述文件,对招标人作出提示、对招标文件进行审查。

1)规定的技术标准

律师应注意,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第二十六条规定,招标文件规定的各项技术标准应符合国家强制性标准,不得要求或标明某一特定的专利、商标、名称、设计、原产地或生产供应者,不得含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一生产供应者的技术标准才能准确或清楚地说明拟招标项目的技术标准时,则应当在参照后面加上“或相当于”的字样。

2)标段与工期

律师应提示招标人,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第二十七条规定,施工招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相连、不可分割的单位工程不得分割标段。招标人不得以不合理的标段或工期限制或者排斥潜在投标人或者投标人。依法必须进行施工招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。

3)投标有效期

根据《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条规定,律师应提示招标人,招标文件应当规定一个适当的投标有效期,以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。在原投标有效期结束前,出现特殊情况的,招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容,但应当相应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。

4)招标文件的编制

律师应提示招标人,根据《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》第一条规定,依法必须进行招标的工程建设项目,工期不超过12个月、技术相对简单且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目,其施工招标文件应当根据《简明标准施工招标文件》编制;设计施工一体化的总承包项目,其招标文件应当根据《标准设计施工总承包招标文件》编制。

同时,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十一条规定,律师应提示招标人,招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。

5)疑问解答

律师应提示招标人,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十三条规定,对于潜在投标人在阅读招标文件和现场踏勘中提出的疑问,招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答,但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。该解答的内容为招标文件的组成部分。

10.3.2  招标项目标底

律师应提示招标人,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十四条第二款规定,招标项目编制标底的,应根据批准的初步设计、投资概算,依据有关计价办法,参照有关工程定额,结合市场供求状况,综合考虑投资、工期和质量等方面的因素合理确定。

 

第11条  建设工程投标环节的合规重点

11.1  投标人资质审查

根据《中华人民共和国建筑法》第十三条等规定,律师在审查建设工程项目投标人资质时应重点审查下列内容:

1)投标人是否具备相应资质条件;

2)投标人在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面是否满足招标文件提出的要求;

3)投标人是否存在不得参与投标的情形:

1)为招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位)的;

2)为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位);

3)最近三年内存在骗取中标和严重违约及重大工程质量问题。

11.2  投标文件审查

律师在审查工程项目建设工程投标文件时应重点审查下列内容:

1)投标文件是否包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等;

2)投标文件在有关技术方案和要求中是否存在指定与工程建设项目有关的重要设备、材料的生产供应者,或者含有倾向或排斥特定生产供应者的内容其他带有倾向性的内容;

3)投标文件是否已根据招标文件载明的项目实际情况,载明拟在中标后

将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的情况。

11.3  投标保证金审查

律师在审查工程项目投标保证金时应重点审查下列内容:

1)投标保证金形式是否符合要求,投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票;

2)投标保证金金额不得超过招标项目估算价的2%,以及不得超过不同类型工程项目招投标相关法律规定所设定的最高限额。

 

第12条  工程开标、评标、中标环节合规重点

12.1  投标人标底设定

12.1.1  建设工程标底的设定

标底是指招标项目的预期价格,能反映出拟建项目工程的资金额度,以明确招标人在财务上应承担的义务。建筑工程招标人可根据项目特点决定是否编制标底。

律师应当提示招标人在进行标底设定时注意,任何单位和个人不得强制招标人编制或报审标底,或干预其确定标底。标底不同于最低投标限价,招标人不得规定最低投标限价。编制标底的,标底编制过程和标底在开标前必须保密。

12.1.2  标底的设定标准

律师应当提示招标人在进行标底设定时注意,建设工程中招标项目编制标底的,应根据批准的初步设计、投资概算,依据有关计价办法,参照有关工程定额,结合市场供求状况,综合考虑投资、工期和质量等方面的因素合理确定。

标底由招标人自行编制或委托中介机构编制。一个工程只能编制一个标底。接受委托编制标底或者最高投标限价的中介机构不得参加该项目的投标,也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。

12.1.3  标底的适用范围

律师应当提示招标人在进行标底设定时注意,招标人设有标底的,标底在评标中应当作为参考,但不得作为评标的唯一依据。

以房屋建筑和市政基础设施工程招标为例,设有标底的,对于报价低于标底合理幅度的,评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料。

以水利工程建设施工招标项目为例,设有标底的,可采用的评标标底包括:

1)招标人组织编制的标底A;

2)以全部或部分投标人报价的平均值作为标底B;

3)以标底A和标底B的加权平均值作为标底;

4)以标底A值作为确定有效标的标准,以进入有效标内投标人的报价平均值作为标底。

12.2  投标文件的制作

12.2.1  投标文件的内容

律师应当提示投标人在制作国有公司工程项目的投标文件时注意下列事项:

1)投标文件需要经投标单位盖章和单位负责人签字;

2)投标联合体需要提交共同投标协议;

3)投标人需符合国家或者招标文件规定的资格条件;

4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外;

5)投标报价不得低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;

6)投标文件需要对招标文件的实质性要求和条件作出响应;

7)投标人不得有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

同时,律师应该督促投标人在招标文件要求的期间内及时送达投标文件并且按照招标文件的要求进行密封,防止招标人拒绝签收投标文件。

12.2.2  投标文件的解释

律师应当提示招标人审查投标文件时注意下列事项,包括但不限于:投标文件的含义是否明确、对同类问题表述是否不一致或者有明显文字和计算错误的内容,有必要及时地通知投标人澄清、说明或补正。

以对实质上响应招标文件要求的投标的报价为例,如果招标文件没有另有约定,投标文件中的数额出现了矛盾,评标委员会按下述原则进行修正:

1)用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时,以文字数额为准;

2)单价与工程量的乘积与总价之间不一致时,以单价为准。若单价有明显的小数点错位,应以总价为准,并修改单价。按前述规定调整后的报价经投标人确认后产生约束力。

12.2.3  投标文件的使用

律师应当提示招标人,在招标人全部或者部分使用非中标单位投标文件中的技术成果或技术方案时,须征得其书面同意,并给予一定的经济补偿。

12.3  评标的审查要点

在评标过程中,律师应当提示评标委员会注重对投标人的资质等级、以往的工程业绩、在前几年的经营活动中是否存在重大违法记录项目、经理资质水平、投标人商业信誉等内容进行评审。

律师对国有公司工程项目招投标活动出具法律意见书时,应根据国家相关部委先后出台的《工程建设项目施工招标投标办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》等相关规定,结合具体的招标项目实际情况,进行分析评述。

12.3.1  建设工程评标特殊性

建设工程的评标应注重对投标人的资质等级、商业信誉、工程业绩、项目经理资质水平、既往是否存在重大违法记录等内容进行评审。

12.3.2  国有公司建设工程招投标合规监督

1)国有公司的建设工程以及招投标均是国资监管和违规经营投资追责的重点领域。

2)律师可以协助国有公司建立建设工程领域专项合规制度、招投标领域专项合规制度,有效控制相关的合规风险。

3)律师可以在相关专项合规制度重点关注常见的合规风险,并建立风险识别、分析、预警和报告机制,有效防控以下合规风险:

1)工程物资未按规定招标;

2)违反规定转包、分包;

3)违反合同约定超计价、超进度付款等

4)项目概算未经严格审查,严重偏离实际;

5)购建项目未按规定招标,干预或操纵招标;

6)擅自变更工程设计、建设内容;

7)工程组织管理混乱,致使工程质量不达标,工程成本严重超支;

8)违反规定擅自签订或变更合同,合同约定未经严格审查,存在重大疏漏;

9)未按规定对合同标的进行调查论证,未经授权或超越授权投标,中标价格严重低于成本,造成企业资产损失;

10)建设工程招标、投标领域的其他合规风险。

12.4  中标审查

律师应注意,根据《工程建设项目施工招标投标办法》《水运工程建设项目招标投标管理办法》《公路工程建设项目招标投标管理办法》等相关规定,工程类项目中国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

 

第13条  工程中标后环节合规重点

13.1  中标后通知

13.1.1  中标候选人放弃中标的处理

律师应注意,中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,应取消其中标资格,并没收投标保证金,追究超过投标保证金金额外损失的赔偿(如未提交投标保证金的,对损失进行赔偿)。如属于依法招标的施工项目,应报告有关行政监督部门并给予处罚。

13.1.2  履约能力的审查

在工程投标人提交投标文件至中标并签订合同的过程,需要经历一段时间。在此期间,投标人的经营能力和财务状况可能会发生变化,投标人也可能会发生违法行为而失去相应的履约资质或能力。建议律师应提示在确定工程中标人后对相应情况由招标人或其代理进行复核。

13.2  中标后签约

招标人和中标人应当根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定签订书面合同。根据相关法律规定,双方应当自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。律师应当注意,根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如律师在审阅合同时发现合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款不一致的,应当及时提出。

13.2.1  订立合同的时间

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立合同。此外,律师应当注意,订立合同的时间还应当在投标有效期内进行,如果超过投标有效期的,招标人有权要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容,但应当相应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的,律师应提示该情况属于其投标失效,但投标人有权收回其投标保证金。

13.2.2  中标人拒绝签署合同的处理

根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》及《工程建设项目施工招标投标办法》的规定,律师应注意,中标通知书发出后,中标人无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交所要求的履约保证金的,应当取消其中标资格,并可依法没收其投标保证金不予退还。除此之外,还可就相关损失进行索赔。属于依法必须招标项目的,可由有关行政监督管理部门依法作出处罚。

13.2.3  订立合同的形式和内容

招标人和投标人应当订立书面合同。如前所述,律师应注意合同的内容是否背离招标的实质性内容。《中华人民共和国招标投标法实施条例》的五十七条,列举了合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款属于不得背离的实质性内容。此外,还应关注到《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第四十三条,以及《中华人民共和国民法典》第四百八十八条等条款的规定,并进行综合评判。对于法定的实质性要求和条件,应当保持一致。对于法定之外在招标文件中提出的实质性要求和条件,应关注招标文件中的列明事项。对于实质性要求和条件的把握,应关注是否对合同的履行产生实质性影响的条款。

如发现招标文件所附合同模板与项目实质不匹配,或存在重大履约风险的,律师应及时作出提示。

13.2.4  关注合同中有关中标人提交保证金的条款

除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消。如工程合同中招标人设置了其他名目的相关保证金条款的,律师应就相关条款提出合法合规的意见或建议。

13.2.5  行政监督

依法必须招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内向有关行政监督部门提交书面报告。需要说明的是,提交书面报告的规定主要适用于必须招标项目。

13.3  中标后投标保证金的退还

13.3.1  退还的时间

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定,律师应注意提示招标人应最迟在书面合同签订后5日内退还投标保证金及利息。律师应当关注到,投标保证金的退还时间是5个日历日,不是5个工作日。

13.3.2  退还的对象

律师应当关注到,签订合同后5日内退还投标保证金的对象是所有投标人。包括中标和未中标的投标人。但还应关注到,根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其他相关部门规章和招标文件的规定,如出现可以没收投标保证金的情况时,招标人有权不予退还投标保证金及利息。

13.3.3  退还的金额

律师应注意提示招标人要退还的金额包括投标保证金和利息。尤其应关注《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条、第三十五条及第五十七条关于退还投标保证金外是否包括利息的相关规定。此外,还应关注《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条、第七十四条以及《工程建设项目施工招标投标办法》第五十七条中关于可以不予退还(没收)投标保证金的情况。

13.4  中标后履约保证金的提交

13.4.1  提交的要求和金额

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条,是否要求提交履约保证金可在招标文件中提出。如招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。律师应当关注到,履约保证金的金额设定有上限,即不得超过中标合同金额的10%。

此处还应提示律师关注到,建议审查招标文件和合同的条款,不要设定将履约保证金的提交作为合同生效的条件。否则,发生中标人拒绝提交履约保证金时,将对招标人造成不利。

13.4.2  履约保证金的形式

履约保证金可以以银行保函方式缴纳。应提示律师关注到,如中标人提供履约保函作为现金的替代的,应注意履约保函的形式为一般担保保函,还是银行独立保函。如发现招标文件中已明确必须提交的保函形式,则应及时提出不一致。

13.5  中标后履约管控

招标人和中标人应当全面及时履行合同义务,完成中标项目。

13.5.1  禁止转让中标项目

从保护招标项目履约质量的目的角度,以及维护招标活动的有效性和严肃性,维系合同关系的稳定,律师应当关注到,中标人向他人转让中标项目,或将中标项目肢解后分包的行为,都是法律禁止的。

13.5.2  依法分包

根据《中华人民共和国招标投标法》的规定,投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。根据前述法律规定,并按照合同约定和经招标人同意,中标人可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包他人完成。律师可进行提示,如接受分包的,相关主体也应当具备相应的资格条件,且不得再次分包。

律师还应关注到,根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条的规定,招标人不得直接指定分包人

13.5.3  分包责任

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定,中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。律师应注意提示招投标人在项目合同及分包的相关协议文本中明确责任。

 

第五章  律师办理国有公司招投标争议解决程序的工作要点

第14条  招投标常规争议解决的程序

14.1  招投标中的询问、澄清程序

根据《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规规定,潜在投标人有权在投标文件编制过程中对招标文件不清楚、不明确的内容进行询问,招标人、招标代理机构有义务做出澄清;如果招标人对招标文件需要做出必要的(影响投标文件编制的)澄清或者修改,应当在投标截止日前15日做出,这是为了给潜在投标人充足的投标文件修改编制时间,如果时间不够15日应当延后递交投标文件截止日,同时延后开标日;律师应注意如澄清、修改不影响投标文件编制的,则无需提前15日进行澄清或修改

14.2  招投标的异议程序及受理主体

针对招投标活动中不符合法律规定的行为,潜在投标人、投标人和其他利害关系人有权向招标人或者招标人委托的招标代理机构提出异议,招标人或代理机构收到异议后应当在法定时间内进行答复,并且在答复前应当暂停招投标活动。异议可以在整个招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同各阶段中提出。

14.3  招投标的投诉程序及受理主体

针对招投标活动中不符合法律规定的行为,投标人和其他利害关系人还有权向有关行政监督部门投诉。各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、水利、民航、商务等招标投标活动行政监督部门作为相应领域招标项目的行政监督主体受理投诉;国企集团公司针对下属企业的自行招标采购项目进行监督。

14.4  异议与投诉的时效性和前置性

14.4.1  律师应注意,在提出异议、投诉以及答复异议、投诉过程中,法律明确规定具体时限的情形,例如:针对资格预审文件、招标文件有提前2日和10日的要求,招标人应当在3日内作出答复;针对开标过程中的问题提出异议要在开标现场提出,招标人要当场作答;对评标结果提出异议要在中标候选人公示期内提出,同样招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。

14.4.2  律师应提示招标人,以上针对文件、开标和评标结果的问题,投标人、利害关系人必须要先提出异议,如果对异议答复不服或者超期未答复,才可以提出投诉,这是三个特殊环节的异议前置程序。

14.4.3  投诉可以自知道或应当知道招投标活动违法违规后10日内向监督部门提出,异议前置的异议答复期间不计入投诉期限。

14.5  可从程序上驳回异议或投诉的情形

1)提出异议或投诉的主体身份不适格;

2)未在法定时效内提出异议或投诉;

3)没有明确的异议或投诉事项和请求;

4)异议或投诉所附的证据来源不合法;

5)投诉事项已处理或超出了异议内容。

 

第15条  招标准备阶段常见的争议要点

15.1  招标项目具备启动条件的合规要求

律师审查招标项目是否具备启动条件,应重点审查:

1)招标人应当落实项目资金或者资金来源

2)招标项目如涉及审批、立项的需要完成相应手续

3)招标项目如需要进行采购需求调研、可行性研究的需有相应报告;

4)具有招标所需的设计图纸及技术资料。

15.2  识别依法必须招标项目是否存在规避招标的情形

15.2.1  识别依法必须招标项目的意义在于适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例时,部分条款针对依法必须招标项目有更严格的规定,而国有资金占控股主导地位的依法必须招标项目规定最为严格,例如:《中华人民共和国招标投标法实施 条例》第五十五条针对这种项目法定第一中标候选人为中标人。

15.2.2  律师应注意,识别依法必须招标项目的规定,例如发改委16号令针对工程项目从资金来源、项目性质、规模标准三个角度规定了依法必须招标的工程项目。而其他由于国有公司采购制度规定的必须招标项目属于国企自愿选择招标方式的情形,律师应注意区分对待。

15.2.3  律师应当提示采购人,不论是依法必须招标项目还是依制度必须招标项目,采购人都不得违规不招标,以拆分采购项目的方式逃避招标,这均属于违法违规行为。特殊情况不招标需要满足法定或企业制度规定的条件后方可不采用招标方式,而使用更快捷的方式进行采购。

15.3  采购需求调研不充分对招标的影响

采购需求调研是采购活动的起点,采购人为实现项目目的,必须确定采购标的及需要满足的技术、商务要求。律师应提示采购人,采购需求调研是决定招标活动成败的关键,将精准充分的需求调研结果作为采购方式选择、评审费标准制定的依据。以采购结果为导向,不要流于程序,切实对招标项目进行可行性、合理性、经济性分析。最大限度避免招标结果作废浪费采购时间影响工期,或者因调研不充分带来的采购浪费。

 

第16条  对招标文件提出异议的程序及处理

16.1  有权对文件提出异议的主体

获取了资格预审文件、招标文件的潜在投标人,被招标公告资格条件排除在外的潜在供应商,认为招标项目侵犯其合法权益的利害关系人有权对相应文件提出异议。

16.2  可以提出异议的文件

1)资格预审文件;

2)招标公告;

3)招标文件。

16.3  针对资格预审文件提出的异议

律师应知晓,可以针对资格预审条件及评审标准存在不合理限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形提出异议。

16.4  针对招标公告提出的异议

律师应知晓,可以针对招标公告中的资格条件存在不合理限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形提出异议。

16.5  针对招标文件提出的异议

律师应知晓,可以针对招标文件中的资格要求和评分标准存在不合法、不合理,限制公平竞争、排斥潜在投标人,倾向特定投标人、投标产品的情形提出异议。

 

第17条  开标现场的异议提出与处理答复

17.1  有权对开标环节提出异议的主体

所有参加开标环节的投标人的法定代表人或经其授权投标代理人有权对开标过程的合法合规性问题向招标人或招标人委托的招标代理公司工作人员提出异议。

17.2  开标提出异议的时间和空间要求

律师应注意,对开标环节提出异议强调时间现场和空间现场两个概念,不论是现场开标还是电子线上开标,时间上必须在宣布开标后至开标结束前提出异议;空间上必须在开标室内或者电子开标平台内提出异议。所有超出时间和空间的针对开标环节的异议将不被受理。

17.3  在开标现场提出异议的形式要件

开标环节的异议不需要提交纸质异议函,仅需参与开标的投标人代表在开标现场口头向工作人员提出明确的异议请求和主张,由工作人员记录在开标笔录中,并进行现场答复。未派代表参加开标环节的投标人视为放弃针对开标的异议权。

17.4  如何处理、答复针对开标的异议

律师应注意,针对开标环节的异议答复需要现场进行,可以由工作人员直接进行答复的开标程序问题在现场答复;需要评标委员会进行实体认定的问题,需答复将该异议转交评标委员会处理。

 

第18条  对评标、中标结果的异议及处理

18.1  有权对招标结果提出异议的主体

没有在投标截止日前撤回投标的投标人、正式参与投标并且没有在开标后中标候选人公示前撤销投标的投标人有权对评标结果提出异议。

18.2  针对中标候选人公示提出异议

投标人针对中标候选人公示的信息,包括中标候选人资质、业绩、主要人员身份等信息的真实性可以提出异议。

18.3  针对评标结果评标过程提出异议

18.3.1  针对其他投标人串通投标、弄虚作假、低于成本报价等违法行为,投标人可以在评标过程中向招标人提出异议,经招标人调查核实后转交评标委员会进行认定。

18.3.2  针对评标结果可能存在资格否决、客观评分或者核分方面的错误以及未按照评标标准进行评标的行为,投标人有权向招标人提出异议,要求对评标结果进行复核,律师应当注意进行异议答复时涉及评标报告应当保密的内容不得告知异议人。

18.4  针对中标人履约能力提出异议

招标人收到异议后,如认为中标候选人或中标人虚假承诺或履约能力发生较大变化的,可在发出中标通知或签约前要求对其履约能力进行考察,不具备履约能力的,招标人有权取消其中标资格并不再签约招标人依法重新确定中标人或者重新招标。

 

第19条  招投标活动投诉程序注意事项

19.1  前置异议事项作为投诉的基础

提出异议为投诉的前置程序的三种法定情况下,投诉事项需要以异议事项作为基础,不得超出异议事项范围,异议答复中提到的新的内容除外。

19.2  投诉处理程序对招标项目的影响

律师应注意,异议答复前依法暂停招标活动不同,投诉处理期间不必须暂停招标活动,除非投诉监督部门认为投诉内容很可能影响或改变中标结果的,可以依职权要求招标人暂停后续招标活动(暂停开标、发中标通知书、签订中标合同等),待投诉处理决定书作出后再继续进行招标活动。

19.3  不告不理原则是否适用于投诉

针对招投标活动中的违法违规行为,一旦查实,不因是否有人投诉或者投诉人撤回投诉而终止,监督部门应当依职权进行处理。

19.4  投诉处理决定书的法律地位

律师应注意,由行政监督部门针对投诉作出的投诉处理决定属于具体行政行为,投诉处理决定书属于行政文书,因此对投诉处理不服的,投诉人可以提起行政复议或者行政诉讼。对由国企上级或内部监督部门作出的投诉处理属于民事法律行为,投诉人可以提起民事诉讼。

 

第20条  招投标证据来源合法的重要性

20.1  来源不合法的证据及不利后果

捏造事实、伪造证据或者以非法手段取得证明材料进行异议或投诉的,异议或投诉将被驳回,异议人、投诉人还将根据招标人的供应商管理规定受到相应处罚。

20.2  需要依法强制保密的招投标信息

1)开标前潜在投标人身份信息应当保密;

2)投标人投标文件详细内容全程保密;

3)编制标底的在开标前保密;

4)评标结果公布前评标委员会成员名单保密;

5)评标过程、评标报告内容对投标人保密。

20.3  负有法定保密义务的招投标参与人

1)招标人、招标代理机构的工作人员;

2)招投标活动监督部门工作人员;

3)参与招标的公证人员;

4)评标委员会的评标专家和招标人代表;

5)参与招标前期设计、咨询服务的人员。

20.4  招投标当事人的举证责任分配

20.4.1  律师应注意,由于相关保密要求,异议人、投诉人在合法获取证据能力上非常受限,只能从公开信息、公共途径获取证据,因此支持其主张的除来源合法的证据外还可以是可能存在的证据线索。

20.4.2  招标人、招标代理机构、监督部门在处理异议、投诉时负责举证责任的分配,依职权应当调查取得的证据不得以证据不足为由驳回异议、投诉。

20.4.3  律师应注意,被异议人、被投诉人负有配合调查、提供澄清证据的义务,拒不配合调查、证据真实性存疑或证明力不足的,将承担相应不利后果。

 

第21条  异议函、投诉书的写作及答复

21.1  起草异议函、投诉书的形式要件

21.1.1  律师应注意审查,异议函、投诉书应包含身份信息、项目信息、具体明确的异议投诉事项以及相应请求、事实描述、必要的法律依据、相应的证据或证据线索、合格的签字盖章落款日期。

21.1.2  律师起草异议函、投诉书可参考起诉状、上诉状的写作技巧

21.2  有效、及时提交材料的方式方法

律师应注意,由于异议、投诉的时效性,要及时与提出异议、投诉的主体进行沟通、取证,起草异议函、投诉书并在规定时间内以规定的方式、份数提交,邮寄材料应当尽量在期限内寄到或以邮政EMS寄出并保留寄送凭证。

21.3  书写异议、投诉答复材料应注意的要点

1)应在规定期限内进行书面答复;

2)答复内容基于事实调查结果,根据异议、投诉事项、请求逐项进行答复;

3)答复附相关法律依据;

4)符合程序性驳回的情形应在答复中告知驳回理由;

5)起草答复材料可参考、二审判决书的写作技巧

 

第22条  投诉之后的其他争议解决方式

22.1  需向纪检、审计部门举报的情形

招投标活动可能涉及人员违纪问题或合规审计问题的,任何知情人员可向招标单位的纪检、审计部门进行举报并附相关证据材料。

22.2  可以提起招投标民事侵权诉讼的情形

认为招投标活动侵害其合法民事权益的主体,在异议、投诉程序之外可向有管辖权的法院提起相关民事侵权诉讼。

22.3  可以提起行政复议、行政诉讼的情形

针对行政监督部门做出的投诉处理决定不服的,可向相应复议机关提起行政复议或向投诉处理部门所在地人民法院提起行政诉讼。

22.4  可以直接向公安机关刑事报案的情形

22.4.1  发现招投标活动中存在犯罪行为的,任何知情人员可向有管辖的公安机关提起刑事报案。

22.4.2  因招投标活动引发的刑事罪名包括但不限于:串通投标罪、行贿罪(对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪)、受贿罪、合同诈骗罪、非法经营罪、侵犯商业秘密罪、工程重大安全事故罪等。

 


执笔:

 

上海律协国资国企专业委员会

北京大成(上海)律师事务所

林则达

上海律协国资国企专业委员会

北京市汉坤律师事务所上海分所

 

上海律协国资国企专业委员会

上海中夏律师事务所

 

 

张莹琳

上海律协国资国企专业委员会会

上海市金茂律师事务所

 

上海律协国资国企专业委员会

京衡上海律师事务所

曹一川

上海律协国资国企专业委员会

中豪(上海)律师事务所

杨菲非

上海律协国资国企专业委员会

上海市金茂律师事务所

 

北京大成(上海)律师事务所

陈键洪

北京市汉坤律师事务所上海分所

协助修订:

 

上海律协国资国企专业委员会

上海翰鸿律师事务所

潘尤迪

上海律协国资国企专业委员会

上海元达律师事务所

陈云开

上海律协国资国企专业委员会

上海邦信阳中建中汇(临港新片区)律师事务

胡晓纯

上海律协国资国企专业委员会

北京观韬中茂(上海)律师事务所

 

北京大成(上海)律师事务所

 



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