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试论我国法律框架下的信托公示

    日期:2012-02-08    

《信托法》实施已有十载,我国信托业虽呈蓬勃发展之势,但信托登记始终是积压在信托业心头无法挥去的阴霾。《信托法》第十条规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”但事实上,至今没有一部法律、法规或部门规章具体规定哪些财产应当办理信托登记手续,具体的登记机关和登记方法为何。为破解困局,上海市浦东新区政府于2006年设立了上海信托登记中心负责信托登记相关事务,但该登记是否即属于《信托法》上之信托登记,不无疑问。本文从登记的上位概念———公示着手,指出现有登记制度的不足与缺陷,并探讨了在现有法律框架下的信托公示方法及其效力问题。

 一、信托公示的目的与功能

信托一经设立,大致可以产生两个方面的效果:一是信托财产的所有权发生变动,二是信托关系人之间产生权利义务。前者意味着信托财产因信托而独立。信托财产本属于委托人之财产,但基于信托,其所有权从委托人处转出。同时,受托人虽然基于信托在名义上取得信托财产的所有权,但信托财产与受托人固有财产仍相区别。换言之,委托人、受托人和受益人的债权人原则上均不能对独立的信托财产进行追索或强制执行。后者则意味着委托人、受托人、受益人三者基于信托法律关系,产生了由受托人为信托目的管理和运用信托财产的权利义务关系。信托就是一种财产信赖关系,也是一种财产管理方法。所以从某种角度而言,信托关系是以信托财产为中心的法律关系,而信托财产的独立性则是信托最重要的特点。信托财产的独立,意味着信托财产独立于受托人的固有财产,并具有对抗第三人的效力,即具物权的效力。
在物权法上,为保护真正权利人的利益,法律通过设立公示制度,以保障善意第三人的利益。信托法为了保护交易相对人的利益,平衡真正权利人与保护交易安全,也有籍由公示制度的必要。信托公示的目的与功能,具体如下:
第一,通过公示方法使得信托财产所有权由委托人到受托人的让渡。信托财产本属委托人所有,委托人将信托财产权移转给受托人,受托人由此取得信托财产的所有权,是受托人按信托合同形式管理和处分行为的前提。缺乏必要的公示方法,既可能发生委托人擅自处分信托财产的问题,也可能导致受托人处分受到交易上的障碍。
第二,通过公示方法使得第三人对财产属信托财产的事实有所知晓或有知晓的可能。信托成立后,受托人虽然是法律上的所有权人,但信托财产并非受托人的自由财产,受托人在管理、处分信托财产时,必须受到信托合同和信托目的的拘束,而信托的实质利益为受托人所享有。对应的,受托人在管理信托财产时产生的债务负担,应当由信托财产加以清偿,而不及于受托人的固有财产。这种“名不符实”的财产状态,严重影响到债权人对债务人的清偿能力之判断。为使因交易而产生利害关系的相对人避免将受托人的固有财产纳入债务清偿范围,因高估债务偿还能力而受损,有必要通过公示,使得第三人对交易对象和财产的信托性质在交易之始即有所知晓或有知晓的可能。

二、信托公示的含义

学术界对于信托公示的讨论多集中于信托登记。就《信托法》第十条所指登记之性质,理论上一直有两种观点:第一种认为,鉴于我国尚无专门的信托登记机关和信托登记程序,《信托法》上之登记当然应指现实法律体系中业已存在的信托财产权属登记。第二种观点则认为,信托登记应是指对信托的设立及成立进行登记,从而确认信托的存在。但由于法律法规没有单独设立信托登记机关,故应当认为现有的权属登记机关就是办理信托登记的机关。笔者认为,上述观点均有不足。
(一)公示是登记的上位概念
根据《现代汉语词典》的定义,“公”就是“使公开”的意思,“示”是指“把事物摆出来或指出来使人知道”。公示并非物权法的特有原则,“公示原则之采行,实不仅物权而已,矿业权、水权、著作权、商标权与渔业权等无体财产权亦以登记为其公示方法,固无论矣。其余如法人成立之登记、债权让与之通知、夫妻财产或管理权之登记、离婚之登记等均属此项原则之表现,只因公示原则在物权变动领域中,于理论或实务上均发挥其最大之机能,是以成为物权法之重要支柱之一。”公示方法依法律对权力的要求不同而不同,具体有占有、登记、交付等。信托登记或物权登记均属于公示的具体方法,是公示的下位概念。
上述判断的意义在于,对《信托法》第十条所指的“登记”不论采用前述哪一种观点,均不能据此认为法律法规规定信托财产不需要办理登记的,即不要进行任何公示。比如信托财产为货币资金时,因货币为特殊动产,其所有权变动不需要办理登记,但仍需要交付作为其公示方法。委托人未将货币交付受托人的,该货币财产因欠缺公示不能成为信托财产,不能取得从委托人财产中分离出来的法律效果,也就不能避免委托人之债权人的追索。
(二)信托公示与财产权属变动公示不同
信托财产之所以需要财产权属变动公示,在大陆法系学者看来是较为容易理解的。古罗马法奉行“所有权遍及全部不得属于二人”规则,即一个人或者是所有主,或者不是所有主”。后来逐步演变成为大陆法系物权法的基本原则,即“所有权之本质,为所有人之自由处分力。所有人虽于其所有物上设定他物权,将物之收益完全委任于他人,乃为所有权全面支配之一作用。故一物上惟一有所有权之成立,此为一物一权主义。”而英美信托法上,信托财产可以同时存在普通法和衡平法上的双重所有权。英美信托法进入大陆法系后,“双重所有权”与“一物一权”原则发生冲突,所以大陆法系信托法必须将信托财产所有权通过公示方法,要么明确归属于委托人,要么明确属于受托人,以防止因权属不明,妨碍交易。绝大部分大陆法系国家都采取了将信托财产通过公示将所有权变动至受托人名下的方式。
但据此就将信托公示等同于财产权属变动之公示,理由不够充分。因为财产权属变动之公示不能满足信托公示的需要,具体有三:
第一, 财产权属变更公示不能满足对抗受托人之债权人的公示要求。按照我国法律规定,如果作为信托财产的财产转移需办理登记手续,则信托设立时,一般需将信托财产转至受托人名下,在登记机关显示的信托财产的所有权人是受托人。实践中各信托公司也是这样做的。但是由于登记机关一般不对财产是否属于信托财产加以登记记载,故在登记内容上不能体现出信托财产独立于受托人的固有财产。在交易时,相对人基于登记、占有等外部公示,极有可能将信托财产视为受托人的固有财产,高估受托人的清偿能力,而与之发生交易。一旦受托人破产或负债,善意相对方要求对信托财产进行追索时,委托人或受益人也就很难找出理由加以对抗。实践中,此类案件并不罕见,而且司法实践也倾向于对未办理登记的财产不视为信托财产,这对信托制度的发展极其不利。
第二, 财产权属变更公示不能满足受托人对信托财产行使追及权的公示要求。《信托法》第二十二条规定,信托财产的受让人明知受托人违反信托目的而接受该财产的,委托人有权要求返还信托财产。委托人的该项权利系信托财产独立性的应有之意。但受让人作为交易相对人也应当受到法律相应的保护。故所谓受让人“明知”应是指交易相对人在交易中对标的物属信托财产且其对信托合同约定的目的知道或应当知道。由于当前的权属登记在记载内容上从不记载信托合同的内容,所以受让人即使查阅了财产权属登记也不可能知晓信托财产和信托目的。将信托登记理解为权属登记,《信托法》第二十二条的立法目的将全部落空。信托目的实现是信托制度赖以存在的基础,受托人违反信托目的处分信托财产时,如委托人无法行使追及权,受托人就有可能利用这一低成本的制度漏洞,肆无忌惮地处置信托财产。这显然不符合《信托法》的立法目的。
第三, 我国财产权属登记机关不适合担任信托登记机关。由财产权属登记机关同时进行信托登记,的确可以省去第三人分头查询的不便利。但这种理想模式并不现实。正如物权法立法时曾有学者建议设立统一物权登记机关一样,这一合理的立法建议碍于国情最终未能实现。从我国现有登记机关的职能和审查方式来看,要求权属登记机关从事信托登记缺乏现实可行性。以不动产登记为例,我国的不动产登记采取的是以形式审查为主,实质审查为辅的模式。在房地产登记实务中,登记机构一般仅就法律规定所需的文件进行形式要件的审查,而不就物权变动的原因关系进行实质性审查。如房屋所有权变动中的买卖合同、借款抵押中的借款合同和抵押合同,房地产登记部门通常不会对该合同的效力加以审查。这种做法也是合法、合理的。因为合同效力评判是法对于当事人意思表示的价值评判———即法的肯定或否定,它属于司法权范畴,它需要裁判者具有极高的法律素养,还需要借由司法调查、取证等手段透过形式合同查明事实真相。在我国法律体系内,房地产登记人员既缺乏法律判断的技术能力,也缺乏查证事实的手段。要求登记机关对不动产登记进行实质审查欠缺合理性,而信托公示却恰恰要求登记机关必须具备这种实质审查能力。因为信托本身除了物权发生变动外,一旦设立还将在受托人和受益人之间产生依据信托目的管理信托财产的债法上的权利义务。所以信托公示除了需要将财产记载为信托财产之外,还必须对信托合同本身甚至是主要条款加以审查并登记。现有的登记机关通常无法完成上述内容的登记,故要求权属登记机关同时从事信托登记不符合我国现实国情。

三、《信托法》上“信托登记”的含义

信托法虽使用了信托登记一词,但其实质含义是否即属于本文所述的信托公示?笔者以为答案是否定的。
自2000年《证券投资基金法》和2001年《信托法》实施以来,十年期间,我国从未就信托登记作出立法规定,也没有任何部门规章对其予以规定。也就是说,信托业即使想要去办理信托登记也无章可循,无门可入。可以说,《信托法》第十条自《信托法》2001年10月实施以来并未得到实际执行。
实践中,为了应对法律空缺,信托公司一般采取以下几种选择:一是不实施任何登记行为,仅在信托文件中规定了信托登记事宜;二是在信托文件中规定了信托登记事宜,同时又签订了信托财产买卖(转让)合同,以此进行“过户登记”,目的是暂时代替“信托登记”;三是特意用质押、抵押登记等“替代性登记”措施并配以公证手段,权当“信托登记”;四是通过上海信托登记中心之类的民间机构进行信托登记。
但无论采取上述哪种方式,要么欠缺基本的公示方法,要么登记机关主体不是法定登记机关,上述变通措施都不可能实现《信托法》第十条所指的足以产生法律效力的信托登记。而且,如前所述,现有的财产权属登记机关登记审查的范围和登记内容仅限于权属变动的登记,而对信托公示所要求的内容既不予实质审查,也不会登记在案,故在现实法律世界,很难找到一个符合理想状态的由权属登记机关办理的“信托登记”样本。
如果再一味坚持《信托法》第十条所指信托登记为财产权属机关在权属变动登记之外还需要进行信托内容和信托对象登记,则十年来总额高达上万亿的信托都将因欠缺生效要件而被判定为信托不生效。这应该可以称为“法律强奸生活”。
笔者认为,对《信托法》第十条所指的“信托登记”一词不妨将之看成为实现信托而进行的权属变动登记。即法律法规规定,财产权属变动需办理登记的,基于信托属要物行为,信托财产必须转移至受托人,否则不生效,故需依法办理为了实现信托而进行的权属变动登记。

四、信托公示方法和效力

如前所述,信托公示是信托登记的上位概念,信托登记也是财产权属登记的上位概念。在理想状况下,同一登记机关既办理信托公示意义上的登记,同时又办理财产权属变动的登记,此时财产权属变动登记是信托登记的内容之一。但如果财产权属变动登记机关不能或不愿意办理信托登记,此时信托登记和财产登记就是两种独立的不同登记。
以下根据公示方法的差异,就不同的信托公示和权属公示在信托法上的效力分别加以阐述:
(一)权属公示及其效力
1、权属登记为财产权属变动的法定要件
从《信托法》第十条来看,立法者认为信托登记在法律法规规定需要办理登记时属于生效要件;反之如法律法规无登记要求的,则不属于生效要件。同时,我国信托法理论认为,信托为要物行为,即信托财产交付为信托生效要件。故可以认为,《信托法》第十条所指的登记系指法律法规规定信托财产的权属变动需办理登记的,权属变动登记为信托的生效要件,以落实信托的要物行为特性。
如不动产、上市公司股权等作为信托财产,其权属变动必须依法进行不动产所有权变动登记和股东名册变动登记(由证券交易所办理),财产权属变动登记即为信托的生效要件。不登记者,信托即不生效。
2、权属登记为财产权属变动的对抗要件
很多财产权属的变动是以交付、背书等其他方式作为公示方法的。虽然登记不是权属变动的生效要件,但有时法律会特别规定,不经过登记者不得对抗第三人。此时,登记仅会产生对抗效力,却不影响权属变动。如机动车、轮船、飞机、土地承包经营权等,交付作为公示方法,足以满足上述物权发生变动的法律效果;但不登记的,不得对抗善意第三人。上述财产作为信托财产的,即使未办理权属变动登记,也应当认为信托已发生效力。但由于欠缺财产权属变动登记,不得对抗善意第三人。
3、权属登记既不是财产权属生效要件也不是对抗要件
对绝大部分动产的所有权变动,《物权法》规定交付为其公示方法,所以将动产和货币作为信托的,只要委托人实施交付,就应当认定信托已满足了生效要件,信托财产的所有权也已经发生了变动。由于法律对绝大部分动产所有权的变动并未设立登记制度,也不存在登记机关,故第三人如基于占有的外观效力,善意信赖占有外观而将之认为属于受托人财产的,法律应当予以保护。
当然,这种状态对信托制度无疑是致命的,所以在信托法律关系中,除了需要考量财产权属变动意义上的公示效力之外,还需要结合信托公示,审查其法律效果。
(二)信托公示及其效力
1、未满足财产权属公示要求下,仅履行信托公示的
要物性是信托的重要特征,财产权属变动是信托的生效要件。委托人如仅签订信托合同,但并未将信托财产实际转让受托人的,信托不能生效。故如果一个欠缺财产权属变动公示要求的信托,不论是否经过信托公示,信托都不能发生法律效力。但是借鉴《物权法》上的区分原则,信托的原因行为如信托合同本身,可以承认其已经发生法律效力。委托人如嗣后又实际转让信托财产的,信托可以在转让后发生效力。
2、满足权属变动公示要求下,未履行信托公示的
信托财产的独立性在于信托财产独立于受托人、委托人和受益人的财产而存在,尤其独立于受托人的自有财产而存在。信托公示的一个主要目的,就是为了在财产权属公示仅产生信托独立于委托人的公信效力外,产生后两种独立性的公信效力。换言之,信托公示虽然不是信托的生效要件,但可以保护与信托财产交易之第三人,不至于受到不测损害。
当然,第三人知道或应当知道信托,知晓交易财产性质和受托人清偿能力时,即使不存在信托公示,对于第三人,法律也无特殊保护的必要。
概言之,信托生效后,即使未实施信托公示的信托财产仍可以主张信托财产的独立性,只是不能排除善意取得的适用。比如,甲将100万元以信托方式交予乙进行股票交易,受益人为丙。乙违反信托合同,将之作为商品期货保证金,交易发生穿仓。期货商丙为善意不知信托关系,平仓后将交易保证金清偿债务。如该信托未经公示,丙之善意信赖就应当予以保护。
3、满足权属变动公示要求下,履行信托公示的
信托公示的方法由于法律未予规定,且不属于信托之生效要件,故当事人可以采取其认为合理的任何方式为之。比如登报公告、民间机构登记、在信托财产上标注信托字样、向关联交易人告知、在营业场所公告等等。公示的内容则应当是将信托法律关系的当事人、关系人、信托财产内容和信托条款本身加以公示。
信托公示虽然不是信托的生效要件,但可以使得信托产生对抗效力。该对抗效力的射程由公示方法的力度所决定。比如都发生在新疆的信托关系,仅在上海信托登记中心办理信托登记,法律就应当保护在新疆发生善意交易的第三人的交易安全。同理,信托财产为动产且上已标注信托,即使第三人远在美国,法律极有可能以其知道或应当知道财产属信托财产为由,承认信托财产的独立性。
特别需要指出,在信托公示中,受托人身份和受托人行为也可以作为一种特殊的公示方法。比如受托人为信托公司时,其身份即决定了其所占有、处分的财产具有信托财产的可能。任何谨慎的第三人都应当审慎对待,通过询问、查询等方法都可以获知信托财产的真实面目。
受托人行为主要是指分别管理行为。如受托人将信托财产和固有财产分别管理,账面齐全的话,分别管理行为本身也可以作为一种公示方法,取得对抗第三人的效力。这对从事有价证券投资为目的的信托极其重要。因为,受托人持有有价证券往往需要通过频繁进行买卖才能实现信托目的。如一律要求其不断进行信托公示和财产权属公示,必然会使人不堪其烦。故现代信托法理论认为,受托人将信托证券与固有证券分别存放在不同证券账户,分别做账管理,此时排除受托人的债权人对该财产的执行,并不会构成对债权人的侵害,也应当扩张地认为分别管理行为满足了信托公示的要求。

五、结论

法律上的公示并非仅有登记,也并非必须法定。比如结婚作为产生重大身份关系的事件,自古即需要践行特定之公示,或依法令、或依习惯。中国古代并无婚姻登记制度,但需依“六礼”为之———即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。六礼的目的就在于使得邻居亲朋皆知,亦即公示。信托公示也是如此。公示方法欠缺法律明文规定,当事人得自由为之。但公示方法与其所生对抗效力,应依据诚实信用原则加以衡平判断。既不能过高认为信托公示具有绝对对抗第三人的效力,也不能认为信托公示不具任何对抗效力。不同强度的公示就会产生对应强度的对抗力,此即公平!

 



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