专家称“两院律师终身回避制”存在缺陷

    日期：2007-08-22     作者：李曙明    阅读：7,755次

    

“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”这样的限制是否适用于《检察官法》颁布之前已离职的检察官？正在修改的《律师法》应不应吸纳这部分内容？实践中认识不一：

从检察官转做律师，应该接受必要的限制。但限制的边界在哪里，却争议颇多。

２００７年８月９日，北京市平谷区法院作出决定（平刑初字第１８８号）：“不允许王子英律师作为被告人赵宝海的辩护人出庭参加诉讼。”

８月１５日，王子英接受记者采访时说：“我尊重法院的决定。但对于决定的合法性和合理性，我表示质疑。”

辩护律师曾是检察官

２００５年５月２６日，北京市平谷区检察院就赵宝海、赵长江、王艳红聚众扰乱社会秩序一案，向平谷区法院提起公诉。之后，三名被告人相继聘请了律师，其中，赵宝海聘请的辩护律师正是王子英。

王子英，北京市元坤律师事务所律师。２００６年底，他在北京打了一场“开瓶费官司”，并因此成为中央电视台“３·１５”晚会特别贡献奖候选人，为公众熟知。但鲜为人知的是，在担任律师之前，他曾经是一名检察官：１９８１年，调入平谷区检察院，１９８６年１０月被任命为助理检察员。１９８８年１２月，他辞职离开检察院转行做律师。

王子英当年的不少同事，如今仍在平谷区检察院工作。如今，他“回娘家”代理案件，引起检察院注意。

《检察官法》第二十条第二款规定：“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”平谷区检察院据此认为，他不具有担任本案辩护人的合法资格，于是向平谷区法院发出建议函：“建议你院依法取消王子英本案辩护人资格，并禁止其日后担任平谷区人民检察院办理案件的诉讼代理人和辩护人”。

同时，平谷区检察院向北京市律师协会发出检察建议书，建议取消王子英在本案中的辩护人资格，并予以相应的处分。

“回娘家”办案，不是头一回

８月９日，平谷区法院作出决定，不允许王子英作为被告人赵宝海的辩护人出庭参加公诉。但对于检察院建议函中另一项建议：“禁止其日后担任平谷区人民检察院办理案件的诉讼代理人和辩护人”，法院决定书并没有提及。这意味着，王子英是否有资格代理平谷区检察院办理案件的问题，并没有“一揽子”解决。如果日后他执意“回娘家”代理案件，这个问题还要“一案一议”。

同一天，北京市律师协会给平谷区检察院发来“说明”，称律协收到建议后，与王子英所在律师事务所负责人联系，要求该所遵守有关法律规定，更换其他律师继续代理或者解除委托关系。同时，就此情况向北京市司法局进行了汇报，希望协调解决，“但元坤律师事务所坚持自己的意见，不更换代理人”。

在平谷区检察院发给北京市律协的检察建议书中，记者注意到有这样的表述：“王子英律师多次以律师身份担任我院提起公诉案件的辩护人，如陈玉舒侵占案。”

一位不愿意透露姓名的学者认为，“这事儿挺麻烦”：如果王子英“回娘家”代理案件是不合法的，也就意味着，在那些案件中，并不具备合法辩护人资格的人参与了诉讼。在程序上，这是不合法的，而程序上的不合法将导致判决结果的无效。

检察官、律师各执一词

“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”这一任职回避规定是否适用于《检察官法》生效以前已经离任的检察官，司法实践中存在分歧，也是本案中各方争议的焦点。

《检察官法》１９９５年通过，任职回避的规定是２００１年修正时加入的，而王子英早在１９８８年就已从检察院离职，他就此质疑：“《检察官法》通过时，我从检察院辞职七八年；法律修正加入任职回避规定时，我已经离职十几年。离职十几年的检察官，要不要受《检察官法》规范？我的答案是否定的。”

平谷区检察院检察员王成刚的答案，却是肯定的，应该“溯及既往”。他强调，《立法法》规定，对于刑事、民事责任的追究，一般情况法律不得“溯及既往”，但《检察官法》规定的任职回避，是针对主体身份的回避，“溯及既往”并无不可。他认为，任职回避的立法目的在于防止离任检察官因其原任职务而影响检察机关依法履行职责，彻底杜绝人情案、关系案。这些人，虽然是在《检察官法》生效前已经离职，但其职务影响不可能在短时间内完全消除。法律溯及既往，是为更有效地保障司法公正。

王子英告诉记者，对于更换辩护人，被告人及其家属很有抵触情绪，说“我们就信任王律师”，法院为此做了大量工作，“任职回避，应该针对公职人员，而不应该针对律师。当事人想请的律师不能为他辩护，他行使辩护的权利，至少是不充分的。”

王子英认为，《检察官法》规定了“检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或辩护人。”但《律师法》并没有同样或者类似规定，只在第三十六条规定：“曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或辩护人。”可见，检察官离任两年后能否担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或辩护人，《检察官法》和《律师法》的规定并不一致。他认为，这种情况，依据《立法法》规定，应由全国人民代表大会常务委员会裁决。

目前，《律师法》正在修订。记者注意到，最初的送审稿在第四十五条作了和《检察官法》类似的规定：“曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内不得担任诉讼代理人或者辩护人；不得担任原任职法院、检察院承办的案件的诉讼代理人或者辩护人。”但目前的征求意见稿中，仅剩下前半条，“不得担任原任职法院、检察院承办的案件的诉讼代理人或者辩护人”的规定不见了。

“希望借《律师法》修订，把这一问题明确了。否则，以后类似的扯皮，肯定还少不了。”王子英说。

律师回避，很有必要

许身健

中国政法大学法学院副教授

本案使我们思考律师回避的有关问题。 律师回避制度旨在从根本上防止律师凭借特殊关系影响司法人员公正执法，损害司法权威。《检察官法》第二十条规定：“检察官从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。从该规定不难看出，本案律师回避依据的是律师与检察院曾经的身份关系，而隐藏在这些关系背后的是：这些关系可能导致司法不公正。

律师回避之所以是律师执业中的一个重要问题，从理论层面上讲，它和律师职业伦理中的利益冲突原则息息相关。国外学者指出，“在律师职业责任领域中，利益冲突是最核心、最普遍、最复杂和最重要的问题”。随着律师业的发展，律师利益冲突问题越来越复杂。因此，正确处理利益冲突问题是广大律师所要面对的重要问题。国外律师事务所内部管理规则的一个重要内容是查证律师在处理有关业务时，是否存在潜在的利益冲突。利益冲突是可以事先避免和预防的。我国《律师执业行为规范（试行）》第七十七条规定，在接受委托之前，律师及其所在的律师事务所应当进行利益冲突查证。当然，并非所有的利益冲突都会产生律师回避的问题，有些利益冲突中，律师在征得有关当事人的情况下，取得当事人签发的书面豁免函，可以建立委托关系。但是，有些利益冲突会直接影响司法公正，当事人的豁免无效，律师的唯一选择就是回避，这种情况就是法律明确规定的禁止性规定。本案就属于这种情况。

有学者认为“要求律师回避不符合情理，律师只是为社会提供法律服务的执业人员。如果由于律师与办案人员的关系可能影响案件的公正处理，回避的主体也应该是办案人员而非律师”。对于该论点，笔者不敢苟同。的确，国外律师职业规范鲜见本案所涉及的律师回避规定。原因在于，西方国家司法官员退职做律师的情况不是非常普遍，另外，司法官员也颇受公众信赖，即使司法官员去职后从事律师业，民众一般也不会怀疑他们会利用在任时的关系去疏通案件。按说，司法官员与律师都是法律职业共同体的一员，拥有相似的职业意识及职业能力，相互转任无可厚非。但是，由于种种原因，目前我国常见的是司法官员去职后做律师，一般公众内心的想法是这些律师旨在利用以往在司法机关的关系办理案件，社会上下对于这种长袖善舞的打关系现象深恶痛绝，这已经严重损害了司法机关的形象。因此，对于该案的处理，也许律师感觉冤枉，但是，该律师担任辩护人首先不符合法律的禁止性规定。《检察官法》是由全国人大常委会通过的法律，每位曾任或现任的检察官都必须严格遵守，应当维护法律的权威性和严肃性。其次，为了维护司法形象，避免人民对司法的不信赖，律师也应想到瓜田李下，自觉回避。

其实，只要律师及其所在的律师事务所事先进行利益冲突查证，严格依法办事，这种争议是完全可以避免的。说到底，发现和查证利益冲突问题并不是一件困难的事情，难就难在利益冲突问题的处理。原因在于：如果律师严格遵守利益冲突规则、遵守律师回避的规定，这往往意味着律师要承担因此所带来的利益损失。说到底，利益问题才是其中的根本。由于律师回避对于规范律师的职业行为，维护律师社会形象有着积极的意义，因此，律师事务所及律师对于防止利益冲突责无旁贷。

终身回避，弊大于利

赵国华

北京市薪评律师事务所律师

转行做律师的法官、检察官，终身不得担任原任职单位办理案件的诉讼代理人或者辩护人，我姑且把这一规定称做“两院律师终身回避制度”。对于这样的规定，多年来律师界颇多微辞。

目前，律师法正在修订中，“王子英事件”来的正是时候，它可以让我们对这一问题有更深思考。

对这一问题，我有几点质疑：

质疑一：律师该成为回避主体吗？

任何人不能做自己案件的法官，这是建构回避制度的法理基础。有权者自行回避或被要求回避，无权者申请回避，这是回避制度的运行模式。可见，回避的主体应该是对案件的处理有着决定权的公务人员。而律师只是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”（《律师法》第二条），基于当事人的委托，运用自己的专业法律知识维护当事人的合法权益，并不具有裁判的地位也不对案件的处理起决定作用，他们不应成为回避主体。对某一具体案件而言，如果律师与办案人员的特殊关系可能影响案件公正裁判，回避的也应该是居于裁判地位、决定案件处理结果的案件承办人，而不是表一家之言、意见仅供裁判者参考的律师。

质疑二：终身回避是《检察官法》对检察官的“延伸管理”，还是《检察官法》管了《律师法》的事？

终身回避是《法官法》、《检察官法》的规定，《律师法》并没有规定。对此，有人提出：“这实际是对检察官、法官的一种延伸管理。因为这些律师原来是法官、检察官。”然而，部门法律的规制对象应该是一种现实存在的特定对象。而不是过去曾经的特定对象。规制律师的行为规则有《律师法》和律师协会《执业规范》。《法官法》、《检察官法》对终身回避的规定，有越俎代庖之嫌。

质疑三：终身回避是否矫枉过正？

防止利用原来同事、上下级的关系为当事人谋取不当利益，影响公正裁判，终身回避的立法初衷是好的。但一个离开原单位的人，即使是领导（院长辞职做律师的还没有看到），其对同事的影响力也并非一生一世，否则世上就不存在“人走茶凉”这样的词语。国家机密档案，过了一定时间尚要解密，说做过法官、检察官的律师一生都能影响原单位，恐怕谁也不信。终身回避的规定似乎把做过法官、检察官的律师当做了宝瓶中的妖怪，不管已经在宝瓶中尘封多少年，只要在法院、检察院的地界打开，终要兴风作浪。

我认为，设置一个合理的回避期限，远比终身限制更为科学、理性。

质疑四：终身回避是否有限定律师平等执业权利的嫌疑？

王子英律师是幸运的，因为他在北京执业，不能代理平谷区检察院办理的案件，还会有充分的案源。而那些在边远地区的“王子英们”呢？一个边远县城的法官辞职做律师后，依《法官法》的现行规定他永远也不可能以律师身份跨入法院的大门了。除了背井离乡、异地执业，他别无选择。《律师法》规定了律师的平等执业和平等竞争权利，而《法官法》、《检察官法》以法律的名义使“两院律师”对当地法律服务市场终身禁入，无疑破坏了公平竞争。更为严重的是，法律的这种规定，使当地离职的法官、检察官不得不离开当地选择去大城市执业，造成了当地法律服务人才的严重流失。

“两院律师终身禁入”给大众留下这样一种印象：法院、检察院出去的律师，都会回来借助原来的同事关系为当事人谋取不当利益；所有这些律师的检察官、法官同事，都是容易被诱惑的。马克思曾说过：人的本质，在其现实性上是一切社会关系的总和。每个法官、检察官都有各种各样的人际关系，很多关系的亲密程度都不亚于同事。各种关系的影响都有可能造成裁判的不公正，试问，能将法官、检察官的所有社会关系都截断么？《法官法》、《检察官法》这样的规定无疑给世人这样的错觉：法官、检察官无论在任的还是离任的都失去了免疫力，是禁不住诱惑的，必须采取立法隔离。

终身回避，有利有弊，但总体看弊大于利。法院、检察院向离职做律师的同事敞开大门，是时候了。