刘根菊表示:第一,关于二审法庭要开庭审理的问题,需要对立法进行修改。 《刑事诉讼法》第187条规定,对于上诉案件二审法院应当开庭审理,但是如果对于事实清楚的案件可以不开庭审理。这里前者用的是 “应当”,表示必须,后者却用了 “可以”。但是 《刑事诉讼法》第189条有同样的规定,对于事实不清或者证据不足的,二审法院可以发回重申。对于发回重申的案件,一般来讲二审法院不可能开庭审理。作为二审法院审理的是上诉案件,上诉案件有两种情况,一种是事实清楚可以不开庭,一种是事实不清、证据不足的可以发回重申,也可以不开庭。因此二审法院不开庭审理并不违背 《刑事诉讼法》的规定。法条在此存在前后矛盾,应当修改。
第二,对于二审法院改判的问题。 《刑事诉讼法》189条称,查清事实以后可以改判。但如果事实无法查清,为什么不能按照162条第三款的规定,指控的证据不足,做出指控犯罪不能成立的无罪判决呢?但是目前,二审法院一般都不这样做,他们的依据就是189条的规定没有这样的内容。但如果按照《刑事诉讼法》195条的规定,二审程序过程中,可以参照一审程序进行。参照一审程序并不是参照对案件的最后处理决定,因此,两者存在一定的矛盾,应当予以修改。
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