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“律师和律师事务所从事私募基金业务风险防范暨资管新规实务”座谈会综述

    日期:2018-07-24     作者:基金业务研究委员会

            2018 53日,上海律协基金业务研究委员会在律协第一会议室举办“律师和律师事务所从事私募基金业务风险防范暨资管新规解析实务”座谈会,组织委员会委员对律师开展私募基金相关业务产生何种影响、律师提供私募基金法律服务过程中如何做好风险防控以及未来律师业务的发展进行探讨,以期助力新背景下律师业务的开展。

本次会议包括两大板块:律师和律师事务所提供基金法律服务中的风控问题、资管新规的解读与探讨。

近日,中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)发布的《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》(以下简称“《决定》”)规定了出具私募基金管理人登记法律意见书的律师和律师事务所的责任倒追机制,相关执业律师和律师事务所的法律风险剧增。律师出具私募基金管理人登记的法律意见书一年之内,该私募基金管理人由于特殊事项被公告注销的,律师和律师事务所将面临一系列处罚后果。在委托合同未明确约定律师及律师事务所后续回访权利的情况下,对于私募基金管理人后续被注销产生的法律风险,律师和律师事务所应当如何去规避,成为律师们最近重点关注的问题之一。此外,《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“《资管新规》”)的出台,对资管行业包括私募基金行业产生重大影响。

一、律师和律师事务所的执业风险控制

上海律协基金业务研究委员会主任、上海市协力律师事务所合伙人马晨光律师提出,私募基金管理人登记业务中,律师和律师事务所的责任越来越重,且收费竞争越来越大。但是,这块业务往往是律师获取后续进阶法律服务机会的“敲门砖”,只有经过该阶段的培育,才能从前端的设立登记逐步进入到后续投资管理阶段的风险控制以及基金退出及可能涉及到的争议解决等法律服务。因此,对于提供私募基金法律服务的律师来讲,出具私募基金管理人登记法律意见书还是很重要的业务模块,值得探讨与研究。

上海律协基金业务研究委员会委员、上海市朝华律师事务所合伙人马建荣律师指出,基金业协会最近发布的《决定》和《关于不再接受江苏东方之光律师事务所等三家律师事务所出具的私募基金管理人登记法律意见书的公告》(以下简称“《公告》”)引发律师对于从事基金业务的执业风险的思考。基金业协会出台的系列文件一方面规范私募基金管理人及其高管人员,同时也对律师和律师事务所出具法律意见书的行为提出了要求。

马建荣律师认为,《决定》主要包括两部分内容:其一是关于私募基金管理人和高管的规范,即要求私募基金管理人在出现负面舆情的情况下,主动说明情况,消除不利影响,否则将进行处罚,如果已经消除负面影响的,基金业协会将不予处罚;如果有投诉或者负面舆情,暂停入会申请的审批手续,已经入会的要进行相关的注销手续;同时,在调查过程中发现有重大经营风险的非会员管理人,将暂停产品备案、暂停重大事项变更备案手续,并暂停关联方新设私募基金管理人的办理手续。对此,马建荣律师提出,根据《决定》,对于存在重大经营风险,或者处于调查期间且调查结果尚未形成的私募基金管理人,基金业协会将暂停受理新基金备案申请、该私募基金管理人相关重大事项变更申请,以及相关关联方新设私募基金管理人的登记申请,涉及范围较为宽泛。另外,私募基金管理人存在异常经营情况的,需要另行聘请律师事务所出具专项法律意见书来证明其是否合法合规,如果法律意见书的结论性意见是否或未提供专项法律意见书的,基金业协会将会注销该私募基金管理人的资格。再有,如果该私募基金管理人因为重大违规被注销,其所有的高管人员将均被取消从业资格,并记入黑名单。可见,《决定》在进一步加强私募自律、净化行业环境的同时,明显提高了对于律师事务所在把控法律意见书业务合法合规性方面的要求。

其二是针对律师和律师事务所,《决定》规定了对律师的责任倒追机制,即律师在出具私募基金管理人登记的法律意见书一年之内,管理人因特定原因被公告注销的,基金业协会将三年内不再接受该律师事务所和律师出具的法律意见书;如果律师回访发现已经出具法律意见书的私募基金管理人存在相应问题的,可以按照法律法规和委托协议的约定通知基金业协会撤回其已出具的法律意见书,基金业协会将不予追究该律师和律师事务所的责任。

关于律师的责任倒追机制,首先从法律法规方面来看,存在法律冲突的可能。《律师法》第三十八条规定,“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”马建荣律师认为,私募基金管理人的经营风险应当不属于“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息”。那么,如果律师在执业过程中针对私募基金管理人的经营风险等事项,依据《决定》如实向基金业协会主动披露的,当事人又依据《律师法》向律师协会进行投诉的话,该如何作法律上的判断?考虑到上述规定将对从事私募基金业务的律师执业产生一定风险,律师在提供私募基金及其管理人法律意见书法律服务时应全面考虑、谨慎决策。

此外,《决定》规定律师和律师事务所还可以依据委托协议的约定撤回法律意见书,如果在与客户初始签订委托协议时,基于风控的考虑,可以在合同中约定:第一,客户在律师和律师事务所出具法律意见书一年内应当配合律师的回访工作;第二,客户同意律师撤回法律意见书并通知基金业协会相关违规事项的行为并豁免律师和律所的相关责任。但是,这将对于律师获得客户的信任产生严重障碍。另外,该《决定》的附件《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》(以下简称“《公告》”)对于异常情形的界定及如何出具法律意见书等问题作出规定,有以下几点问题应当引起注意:

第一,《公告》要求律师出具专项法律意见书时应当载明,是否与私募基金管理人承担连带赔偿责任。之前的规定是要求律师承诺不得存在虚假记载、重大遗漏、误导性记载,否则应当承担相应的法律后果。可见,这个规定明显比之前更为严格,关于律师说明不与私募基金管理人承担连带赔偿责任的情况,基金业协会是否会提出反馈意见还需进一步确定。

第二,对于律师出具的法律意见书分两种情况处理,对于会员律师事务所出具的法律意见书,如果法律意见书的结论性意见表明该私募基金管理人是合规的,就恢复备案手续的办理,如果认为不符合登记条件的,公告注销。但是非会员律师事务所出具的法律意见书,情况复杂的,需提交基金业协会自律监察委员会进一步审核,如果认为该异常情况不影响符合登记条件的,恢复备案手续的办理,否则,予以注销。基金业协会针对会员律师事务所与非会员律师事务所出具的法律意见书进行区别处理并鼓励律师事务所加入基金业协会会员。那么,基金业协会和律师事务所的关系究竟是怎样的,该问题一直存在不同讨论意见。如果律师事务所入会的话,必将签订基金业协会的章程,基金业协会将能依据其章程的相关内容对会员律师事务所进行监管,甚至处罚。那么,关于律师事务所要不要入会以及如何入会,有待进一步探讨。

第三,关于律师事务所与基金业协会的关系问题。首先,就基金业协会的身份来讲,《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》(以下简称“《私募条例》”)明确了基金业协会的管理职能,即“依照规定对私募基金业务活动进行自律管理”,但并未明确基金业协会与律师事务所或者律协的关系。关于两者的关系问题,2014年出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《管理暂行办法》”)对基金业务相关机构的法律责任作出规定,即“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定,情节严重的,中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施”,但该规定明确了可以对从事基金业的服务机构采取市场禁入的主体是证监会,而并非基金业协会;其次,私募服务机构具体指什么?相关文件对此界定不一致:2016318日基金业协会发出的《私募基金登记备案相关问题解答(八)》中规定“律师事务所是作为基金服务机构,应当……”;201731日出台的《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》规定,“私募服务机构为提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务的机构”,则依据该规定私募服务机构并不包括律师事务所。

另外,基金业协会于201625日发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》及附件《私募基金管理人登记法律意见书指引》,明确了律师事务所是按照《律师事务所从事证券业务管理办法》(以下简称“《证券业务管理办法》”)和《律师事务所法律业务执业规则》来办理出具法律意见书的相关事项,但是,私募基金本身不属于金融机构,不在《证券业务管理办法》的适用范围内,其如何参考适用《证券业务管理办法》的规定尚需进一步明确。关于是否要适用《证券业务管理办法》的相关规定,可以从两个角度去看待:其一,从业务合规及风险控制的角度,可以参照该规定去开展业务,因为多做一些执业风险控制的工作总归是有益的,当然这将增加律师的时间成本,需要进行权衡;其二,关于律师事务所出具私募基金管理人登记的法律意见书是否应当适用上述市场禁入的规定本身是可以探讨的。

基金业协会在2017113日发布了《私募基金登记备案相关问题解答(十四)》,规定律师和律师事务所为申请机构出具的法律意见为否定性结论意见,但申请机构拒绝向基金业协会提供的,律师和律师事务所可以将该否定性结论意见及相关证明材料直接抄送基金业协会。该规定同样与《律师法》存在规范上的不一致且对当事人对律师事务所和律师的信任基础构成一定影响。

上海律协基金业务研究委员会委员、上海市锦天城律师事务所合伙人赵艳春律师对上述《处罚公告》中被罚三家律师事务所的处罚依据进行了分析。对此,马晨光律师指出,这三家被处罚的律师事务所具有一定的典型性,都是通过核查其出具法律意见书的底稿,发现在出具法律意见书之前均存在违规行为应当被披露而由于律师的疏忽未能披露的情形,并不是基于出具法律意见书之后私募基金管理人作出的特定违规行为进行处罚的。因此,争议相对较小,如果处罚的事由是发生在出具法律意见书之后,则争议可能会非常大。

关于监管规则在司法审判中的适用,上海律协基金业务研究委员会委员、上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人陈敏律师介绍,某律师近期办理了一起金融诉讼案件,最高院在判决中依据合规政策的相关规定作出交易合同无效的认定。按照成文法律规定,只有违反法律、(行政)法规的(强制性规定)的情况下才能够认定合同无效。现在看来,在强监管背景下,司法机关很可能会在个案审判中突破该规则进而适用合规政策去判断合同效力,而合规政策的高度灵活性也将给法律行业带来一定的挑战。

关于律师和律师事务所撤回法律意见书以及基金业协会对律师事务所市场禁入,上海律协基金业务研究委员会委员、万商天勤(上海)律师事务所合伙人冯峰律师提出几点困惑。基于前述背景,其不得不在与客户的委托合同中增加条款:“双方确认,乙方出具法律意见书之日起一年内,甲方应当就其持续合规情况与乙方保持定期或不定期的信息共享,如乙方通过事后回访、调查发现甲方可能存在法律法规或自律性规则规定的私募基金管理人被公告注销的任意情形的,乙方有权通知基金业协会撤销为甲方出具的法律意见书”。对此,冯峰律师认为:其一,这种约定可能会动摇客户对律师的信任基础;其二,从可行性上来讲,除非该律师事务所是该私募基金管理人的常年顾问单位,并且还需要客户主动、愿意披露相关信息给律师事务所和律师,律师才具有在出具法律意见书之后发现相关风险及不合规情形的现实可能性。另外,律师和律师事务所还应当有途径向基金业协会报告私募基金管理人的该违规行为。由此可见,上述《决定》关于律师的执业要求在规范层面和现实可行性上均存在一定的困境。

对此,马晨光律师认为,可以从两个层面去理解:首先,从具体业务层面来看,实际上需要客户付费聘请律师去监督其合规情况并且赋予律师向基金业协会通知其违规事项的豁免权利。关于该事项的操作,需要落实在两点,即工作机制和收费方式。律师和律所可以建立相应回访机制,回访频率可以是每季度或者每月,回访方式可以是私募基金管理人主动披露或者被动配合律师回访工作。同时,律师可以针对回访工作进行计时计费。该回访记录将成为后续律师是否尽到勤勉尽责义务的证明。该操作模式可以理解为客户聘请律师作为外部合规官,唯一需要突破的是需要在委托协议中授予该外部合规官向基金业协会通知的豁免权。

关于该回访监督机制,冯峰律师提出,私募基金管理机构自身具备风控岗位及法律顾问,且收费并不会太高,律师担任外部法律顾问首先一个问题是律师为回访付出的工作时间成本是否能够与收费相匹配;其二,即使律师依据委托协议的约定按季度进行回访,是否能够实现对私募基金管理人的全年合规风险进行完全披露;其三,律师按照委托协议确定的回访机制实施了回访但尚存在未能发现全部违规事项的情况下,基金业协会是否有规定律师能够据回访记录去证明律师已经尽到了勤勉尽责的义务,进而免责。

关于律师免责事由,马晨光律师指出,基金业协会目前没有进行详细的规定。根据现行规定来看,只有通知撤回法律意见书这一个免责途径,但是从现有处罚案例来看,还并未出现以出具法律意见书一年之内,律师没有尽到回访职责被处罚的情形。如果律师事务所严格实施了委托合同中确立的回访机制,并证明律师的勤勉尽责义务已经尽到了,那么该种情形下成为被处罚对象的可能性是比较小的。

上海律协基金业务研究委员会委员、上海市君悦律师事务所合伙人张伟华律师提出,对律师和律师事务所的责任倒追还涉及到法律溯及力的问题,如律师要针对已出具法律意见书的私募基金管理人进行回访的话,依据何在?如果已经签订的委托协议中没有对私募基金管理人配合回访事宜作出约定的话,《决定》关于私募基金管理人配合律师回访的规定若不能溯及既往,那么,私募基金管理人完全可以拒绝配合律师回访。考虑到现行规范规定私募基金管理人必须提供法律意见书才能完成设立登记、重大事项变更等备案手续,这种情况下,客户不得不将所有的信息向律师充分披露。那么,针对回访监督的问题,基金业协会是否可以转变监管思路,继续将私募基金管理人作为其监管对象,比如要求私募基金管理人按季度提供律师事务所出具的持续合规的法律意见书等。这样一来,律师回访就有了法律依据,并且私募基金管理人也有了被回访监督的法定需求,各方的利益关系将得到缓和,并且律师和律师事务所回访监督的现实可行性也有所增强。

关于对律师和律师事务所追责的规范是否具有可追溯性的问题,马晨光律师指出:首先,从文件规定来看,是可以溯及既往的,即自《决定》出台之日起往前追溯一年,这一年内出具的法律意见书如果存在对律师和律师事务所的追责情形,还是要追责的。但是,从目前实际的处罚案例来看,处罚的事由还是集中于出具法律意见书之前已经存在、应予披露但未被披露的情形。

马建荣律师认为基金业协会的定位是自律组织,那么其监管的对象就应当是其会员,其主要职责是引导各参与主体做好充分的信息披露。基于此,关于基金业协会要求律师和律师事务所向其举报私募基金管理人违规行为或重大风险的规定可以作出变通规定,即基金业协会可以要求私募基金管理人持续披露其合规情况,并规定其可以或应当聘请律师事务所出具法律意见书,或者自行向投资者和基金业协会进行披露。如果律师与私募基金管理人已经建立后续监管委托关系,且律师在回访监督过程中发现了违规行为或重大风险,为了不与《律师法》相冲突,律师可以向基金业协会披露:本律师和律师事务所与该私募基金管理人建立的持续监管关系依据《律师法》的规定或《委托合同》的约定已经解除,至于私募基金管理人具体的违规行为或经营风险就不应当是律师披露的义务内容了。这样一来,既解决了与《律师法》相冲突的问题,又能在一定程度上满足基金业协会关于信息披露的监管职责,这可能是一个具有可行性的变通方案。

二、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》实务研讨

赵艳春律师对《资管新规》结合私募基金业务实务进行了主题分享:第一,关于《资管新规》的适用范围和对象问题,特别是私募基金是否适用《资管新规》的问题。《资管新规》明确规定,“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见”。因此,对于私募基金的法律法规适用规则应当是,法律和行政法规有规定的优先适用,没有规定的适用《资管新规》。而优先适用的“专门法律”是指《基金法》,另外,由于《私募条例》已将基金业协会和证监会发布的关于私募基金的监管规则均纳入其中,因此,优先适用的“专门法规”应当就是指未来出台的《私募条例》。

私募基金是否适用《资管新规》关于合格投资者的规定问题。上海律协基金业务研究委员会委员、中豪律师集团(上海)事务所合伙人郝红颖律师提出,其通过基金业协会官方微信公众号向基金业协会咨询了私募基金的合格投资者标准是否适用《资管新规》的问题,得到的回复意见是暂不适用。这属于在《资管新规》已出台但《私募条例》尚未正式发布的过渡期作出的窗口指导意见,基金业协会内部可能已形成一致意见,但对外尚未正式发布。关于具体适用规则,还有待基金业协会正式文件的进一步明确。但是,从实务操作的角度,上海律协基金业务研究委员会委员、上海融孚律师事务所高级合伙人孙名琦律师认为,私募基金如何适用合格投资者标准这个问题非常检验律师的服务能力,关系到未来如果发生关于合格投资者标准问题的纠纷法院如何裁判。当前条件下针对合格投资者标准的适用问题向客户提供咨询意见时,可以结合原合格投资者标准与《资管新规》的规定综合判断,建议客户采取较为严格的条件。马晨光律师进一步提出,在发生争议情况下,律师在前期的非讼环节中为客户提供的建议的合法性问题就显得尤为重要,最终提供给客户的建议不应当是依据窗口指导意见作出的,尤其是存在法规明确规定的情况下。因此,关于合格投资者标准适用问题,有两个标准:一是有法律法规明确规定的,从规定;二是没有规定的,从严标准。

关于《资管新规》的效力层级,与会委员还探讨了司法审判中适用监管文件判断交易合同效力时存在的问题。以最高院判决的代持保险公司股权无效的案件(案号:2017最高法民终529号)为例,最高院认为涉案代持保险公司股权的协议虽然违反的是保监会发布的部门规章《保险公司股权管理办法》,但是该代持行为将导致保险公司存在潜在的金融风险,且该潜在金融风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定,进而直接损害社会公共利益,据此认定该代持协议无效。该案例是金融监管与司法审判存在不衔接问题的集中体现,根源在于当前我国金融监管规范的效力层级不够高,才造成司法实践中无法直接依据监管规则判断合同的效力,成为司法审判实践趋同于金融监管政策的主要法律适用障碍。

第二,关于资产管理产品的界定。赵艳春律师首先对比征求意见稿,《资管新规》将“银行的公募产品”的表述删除了,意味着银行理财是公募产品还是私募产品将存在着不确定性。银行理财产品未来可能也与私募基金、信托一样,可直接面向底层投资标的,不需要必须投向金融机构的资管产品,但是否能够投向非标准化债权类资产依然存疑,有待人民银行和银监会进一步出台相关文件予以明确。其次,《资管新规》界定的资产管理机构新增了金融资产投资公司,该金融资产投资公司应该是指国有行设立的实施债转股的子公司;此外,《资管新规》界定的资产管理产品将“资金信托计划”改为了“资金信托”,意味着将单一信托也被纳入其中,但是财产性信托仍未被纳入上述范围。

第三,关于资产管理产品的分类。首先,资产管理产品按照投资性质的不同,分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品,其中前两种分类与证监会系统中关于资产管理产品的分类相似,即针对债权类和股权类的占比采取20%80%的标准进行分类。其次是关于标准化债权类资产和非标准化债权类资产的分类。征求意见稿关于标准化债权资产的界定是“在银行间市场、证券交易所市场等国务院和金融监督管理部门批准的交易市场交易”的资产,《资产新规》对此作出了比较大的修订,规定标准化债权类资产需要同时符合等分化、可交易;信息披露充分;集中登记,独立托管;公允定价,流动性机制完善;在银行间市场、证券交易所市场等经国务院同意设立的交易市场交易五个条件。对于等分化、可交易条件的界定不是很明确,比如资管计划、信托计划可以理解都是等分化的,但不一定属于标准化债权类资产,可以理解为,标准化债权类资产都是等分化、可交易的,但是并不是所有等分化、可交易的资产都是标准化债权类资产。再次,《资管新规》背景下交易所的ABS产品是属于标准化债权类资产还是非标类,根据证交所现在的认定现状来看,当前还属于标准化债权类资产的,但是《资管新规》是否会对其定性产生影响?对此,上海律协基金业务研究委员会委员、上海市海华永泰律师事务所高级合伙人梁丽金律师提出,ABS不适用《资管新规》的相关规定,故其属于标准化债权类资产的定性不受影响。最后,赵艳春律师介绍,“国务院同意设立的交易市场”目前一共有8家,包括证券类的上交所、深交所和新三板交易系统,商品类的上海期货交易所、郑州商品交易所和大连商品交易所,中金即中国国际金融有限公司以及上海黄金交易所。争议较大的是银登。关于北金所(北京金融资产交易所)和银登中心(银行业信贷资产登记流转中心有限公司),如果严格按照“国务院同意设立的交易市场”的标准来确定的话,必然是要被排除在外的。另外,从公允定价、流动性机制完善的角度来看,在新三板系统交易的资产是否属于标准化债券类资产还是值得进一步考量的,如果做市转让,则流动性机制不是很完善;如果协议转让,则公允定价难以保障。

此外,对于投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品的问题,将如何核查?对此,与会委员认为可能依然通过合格投资者承诺的方式去解决。孙名琦律师分享道,监管要求投资者提供合格投资者的资产证明,但是对于资产证明的真实性不作特别判断。

第四,关于刚性兑付的相关规定。《资管新规》规定的可能被认定为刚性兑付的情形之一是资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允价值确定净值原则,对产品进行保本保收益的,赵艳春律师认为“资金池”的方式就属于该保本保收益的情形。第二种情形是采取滚动发行等方式,使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移的情形,该种保本保收益情形是最为常见的方式;第三种情形是资管产品不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。管理人在基金成立时,以自有资金认购但不记入份额是现行规定允许的,那么该规则与《资管新规》规定的认定刚性兑付的第三种情形是存在一定冲突的。

关于保本保收益,有委员提出其本意是为了保护投资者的权益,很多资管产品在现有担保措施的情况下,再增加保证措施的初衷是为了加强增信措施而并非保本保收益,那么,对于这种情况如何去认定其效力,值得探讨。对此,马晨光律师认为,禁止保本保收益的重点在于禁止资管产品管理人在募集阶段以保本保收益措施来吸引投资者,但是,如果资管产品管理方事实上已经形成了一定的保证措施或相关的承诺,在后续退出过程中又主张该保证或承诺属于保本保收益,并因此拒绝承担保证责任,这种情况下,究竟应该保护谁的利益存在争议,需要进行利益权衡。梁丽金律师认为,对保本保收益和增信措施的效力判断,应当区分看待,项目端的增信是完全合规的,但是,基金业协会禁止的是管理人给投资者作保本保收益的承诺,或者劣后级投资者给优先级投资者作保本保收益的承诺。另外,与会委员认为,禁止保本保收益的规则主要是以投资者对于风险和收益的匹配度认知的角度去考虑的,如果不禁止保本保收益,投资者往往不会考虑太多的风险问题,投资的理性化程度可能会打折扣,这样就很容易导致系统性金融风险。此外,关于司法机关对于保本保收益的效力的认定,与会人员提出,司法机关往往将保本保收益认定为“名为投资,实为借贷”,尤其是在资管产品管理方有偿还能力的情况下,判决资管产品管理人偿还投资者本金及利息。

第五,关于净值化管理的问题。《资管新规》相比之前的征求意见稿,对于净值化管理的计量方式作了具体规定,一般鼓励采取市值计量,但是,以收取合同现金流量为目的并持有到期的封闭式资管产品和暂不具备活跃交易市场,或者在活跃市场中没有报价、也不能采用估值技术可靠计量公允价值的封闭式资管产品,可以按照企业会计准则以摊余成本进行计量。

第六,关于禁止多层嵌套的问题。征求意见稿规定,金融机构将资产管理产品投资于其他机构发行的资产管理产品,从而将本机构的资产管理产品资金委托给其他机构进行投资的,该受托机构应当为具有专业投资能力和资质的受金融监督管理部门监管的金融机构,也就是说征求意见稿将金融机构资管产品的投向限制在受托机构为金融机构的产品。那么,私募基金管理人不属于金融机构,因此,事实上禁止了金融机构的资管产品投向私募基金。但是,《资管新规》对此进行了修订,将“受托机构”依据公募和私募资管产品作了明确区分,即,公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构,但私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人。据此,金融机构的资管产品又可以投向私募基金了,但是银行理财产品未来是否可以投向私募基金,还要视后续银行的相关理财管理办法是否会作修改而定,如果没有特别禁止规定的情况下是可以投的。

第七,关于产品的分级问题。与征求意见稿相比,《资管新规》将不可分级的资产管理产品仅限于公募产品和开放式私募产品,放开了投资于单一投资标的私募产品和投资债券、股票等标准化资产比例超过50%的私募产品的分级禁止。赵艳春律师认为,该修订可能是考虑到适当限缩禁止产品分级对二级市场的影响,放松投资于单一标的的私募基金的产品分级对于从事私募基金法律服务业务是利好的。

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)

 

 

供稿:上海律协基金业务研究委员会

执笔:苏娅妮  上海市协力律师事务所



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