全方位探讨:律师发函制止不正当竞争是否构成侵权

    日期：2006-11-21     作者：法制日报    阅读：5,840次

    律师接受当事人委托就某些事实或法律问题进行披露、评价，进而提出要求以达到一定效果而制作、发送律师函，这已经为社会所广泛接受，也是律师业务中的重要一项。但大众对于律师函的法律性质，它的权力范围等问题却存在模糊认识；对于律师函是否可能构成侵权？都会侵犯哪些权利也存在广泛争议。本期公司法务专刊九版刊登的《“律师函”被控侵犯他人声誉权》就反映了这些问题。为解决上述疑问，本期法辩特邀三位业内人士，从法律的角度以及各自的工作背景，对相关问题进行辩析。

    【议题一】

    律师函的法律性质

    主持人：律师在什么情况下可以发出律师函？律师行使该职权的依据何在？

    张萍：律师函是指律师接受客户的委托就有关事实或法律问题进行披露、评价，进而提出要求以达到一定效果而制作、发送的专业法律文书。律师函实质上是委托人的意思表达，在民事领域，发送律师函是为解决平等的民事主体之间的问题或争端，基于民法的平等自愿原则，其只能是协商或通知性质。律师函的出具是律师的重要业务之一，目前已得到社会的广泛认可。律师函主要有以下几个作用：可通过律师签发律师函以便捷的方式，追回拖欠的货款等债务；在所发生的纠纷没有提起诉讼与仲裁之前，通过律师签发律师函，可以起到顺延诉讼时效的效用；通过律师签发律师函可以澄清事实、制止不法的侵权行为。律师发函，必须事前与委托人签订委托合同，由委托人出具授权委托书。委托手续必须齐全明确，这是律师函保证其合法性的基础。满足此种条件并且委托人的指示合法，律师皆可发出律师函。

    姚晓敏：根据律师法第25条规定，律师可以“解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。”律师函是律师接受当事人委托、授权而制作的法律文书，就有关事实或法律问题进行法律评价和风险估计，以求解释说明、调查取证、通知催告、请求制止，进而达到一定预期的法律效果。律师函由律师根据事实和法律撰写、以律师事务所和律师的名义签发。律师函一般用于表达权利主张、商洽和解、抗辩回复、调查取证、催促警告，有时也用来说明情况。律师函简便易行、费用低廉，而且很多时候效果明显。接收律师函一方有时会把它当成对方下的“战书”，反映强烈，但使用不当反而会激化矛盾，或是构成侵权。

    刘虹环：律师函的法律性质可分为三个层面：首先，律师函是律师代理委托人向相对人进行意思表示的一种法律行为，即代为函告。因此，律师函体现的是委托人的意思，由此产生的法律责任一般应由委托人承担。

    其次，提供律师函法律服务是律师的一种执业行为，该行为受有关律师执业的职业道德规范和执业准则的约束。

    最后，提供律师函法律服务是律师作为专业人员提供的一种专业服务，律师在提供服务时应尽到高度注意义务。

    这种高度注意义务的基础在于，由于专业人员提供的服务的专业性，使得他往往能够取得委托人乃至公众的信赖。因为当事人或者公众对于专业人员的此种信赖，使得专业人员在执业活动中，应当尽到高度注意义务。否则专业人员就可能承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条的规定体现了此种责任。

    社会公众对于律师作为专业人员的信赖，也正是《“律师函”被控侵犯他人声誉权》案例及类似纠纷产生的重要原因。

    【议题二】

    律师函有可能构成侵权吗？

    主持人：律师可以向谁发律师函？在什么情况下可能构成侵权？在报纸上发的律师证明公众都可以看到，是否可能构成侵权？

    张萍：律师可以根据委托人的指示向任何人或单位发出律师函。律师函本身不足以影响相对方的实体权利义务，故其是否侵权应根据委托人的主观意图和其他附随行为作综合分析。本案中专利权人基于自己合法有效的专利权和两原告的侵犯专利权的行为指示发出律师函，即是专利权的正确行使，不符合侵权行为的构成要件。在报纸上发的律师证明或声明是否侵权依然取决于其内容是否符合侵权行为构成要件，而不在于公开发表本身。

    关于《“律师函”被控侵犯他人声誉权》的案子，我认为专利权人和律师的行为不构成侵权，考虑到诉讼成本等因素，法律应允许专利权人有不起诉的自由并通过其他的合法的途径来维护自己的权利。

    姚晓敏：一般情况下，律师函应向委托人确认的接收方发送，接收方应是与委托人有合同关系、或者侵犯委托人权利的当事人。但是，律师函对谁出具、出具的形式、传播的范围，和律师函是否构成侵权之间没有必然关系。

    刘虹环：律师一般应按照委托人的要求发律师函，律师函的送达对象一般应限于相对人。

如果委托人通过律师函表达的信息是虚假的，在同时满足其他侵权构成要件的情况下，就可能构成委托人侵权。特别是在向不特定的群体散发律师函时更可能构成侵权。

    即使委托人通过律师函表达的信息是真实的，也可能因权利滥用构成侵权，如以故意损害他人利益为目的发出律师函。如果律师注意到委托人的目的在于故意损害他人利益，就应该向委托人及时提示构成侵权的法律风险，并注意自身的执业风险。美国律师协会职业行为示范规则第4.4条就规定，在代理委托人业务时，律师不得使用使第三人尴尬、拖延或加重其负担，以及没有实质目的的手段，或者为了获得证据使用侵犯该人法律权利的方法。

    对于在报纸上发的律师证明是否可能构成侵权，应从声明的真实性、合法性、必要性等方面进行判断。如果仅是为了制造舆论压力或作秀，在媒体或市场发布律师函，就很可能侵犯他人的商誉权、正当经营权、隐私权或名誉权等。

    【议题三】

    律师函会侵犯哪些权利？

    主持人：前不久曾有媒体报道，一公司的声明中指责离职员工带走商业秘密，并刊登了离职员工的照片，被控侵犯名誉权和肖像权。那么，律师声明或律师函可能侵犯他人的哪些权利？

    张萍：名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉依法所享有的不可侵犯的权利。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”诽谤是指行为人因故意或过失而散布某种虚假的事实，损害他人的名誉。侮辱是指故意以暴力、语言、文字等方式贬低他人人格、毁损他人名誉。该公司的声明不构成对他人名誉权的侵犯。肖像权是指自然人享有的通过某种形式再现自己的形象和允许或禁止他人使用自己肖像的权利。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”因此律师声明或律师函的滥用则可能构成对名誉权、隐私权或肖像权等人格权利的侵犯。而问题中该公司的声明不以营利为目的，不构成对他人肖像权的侵犯。

    刘虹环：依据民法通则第100条的规定，侵犯肖像权行为的构成要件之一是以营利为目的，因此该公司的律师声明应不构成侵犯肖像权；但如果该公司对员工侵犯商业秘密的指责是不真实的，那么此种行为就可能构成侵犯名誉权。

    即使员工确实带走了商业秘密，也需要研究该公司的行为是否符合社会公德。因为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私的构成侵权。

    因此在某些情况下向不特定的群体发布律师函、律师声明将可能侵犯他人的商业秘密、商誉、正当经营权、隐私权或名誉权等。

    【议题四】

    律师发函的行为边界在哪里？

    主持人：前面各位已经提到律师函是律师接受客户的委托就有关事实或法律问题而制作、发送的专业法律文书。那么律师函有没有它的约束范围呢？

    姚晓敏：法律对律师发函并没有明确的特别限制。然而律师函有其特殊性，如采用书面形式、表述法律事项、有一定的心理强制功能等，如果律师函所述内容不真实、不合法，委托人和律师都要为自身的过错承担相应的责任；同时，律师函所陈述的内容，也有可能在以后的诉讼中被对方利用，成为对方的诉讼证据。因此，律师发函必须谨慎，严格把握所述内容的真实性、合法性，对所述内容必须有充分的证据佐证，在语言表达上要恰当。如果因律师函所述内容不真实、不恰当，构成侵权或者对以后诉讼产生不利，对律师职业的严肃性和严谨性都是损害。

    刘虹环：委托人要求律师发律师函应遵循以下原则：

    1、真实原则，即委托人不应在律师函中作虚假陈述；

    2、合法原则，即委托人通过律师函表达的意思与要求应合法；

    3、诚实信用原则、权利滥用禁止原则及公序良俗原则。

    事实上，律师函的最大作用在于以最直接和最快捷的方式提醒和纠正相对人的错误，保证救济的及时性。因为随着市场经济秩序的完善，市场主体都更加理性，以律师函的形式让相对人意识到行为的性质，及时纠正侵权行为。对于理性的市场主体而言，这种方式是一种有效、快捷和经济的方式。委托人不应将律师函当作威胁、恐吓、诽谤或不正当竞争的一种手段。

    同时律师在接受律师函法律服务时，也应尽到注意义务，特别是对于法律问题和法律观点应从专业人员的角度运用专业知识进行分析。当然，律师在起草律师函时往往也存在一定的局限性，这是因为：

    1、律师往往是基于委托人的陈述及其提供的材料起草律师函，对陈述及材料的真实性难以作出判断；

    2、律师函体现的是委托人的意思，律师往往并不能决定律师函的最终内容；

    3、对于法律问题或事实争议，存在着合理的不同认识。