（本文由上海律协建设工程业务研究委员会上传并推荐）

一、案例

    笔者曾代理一件建设工程施工总承包脚手架分包合同纠纷案件。2003年元月，上海某建设工程公司（下称劳务公司）与浙江某建设集团有限公司（下称总包公司）签订《钢管扣件租用及外脚手架搭设合同》，约定劳务公司承建总包公司某某花苑8、9两栋主体工程的脚手架搭建工程，同时约定该工程封顶时，总包公司应付给劳务公司百分之五十款项。2003年6月，两幢建设工程封顶，总包公司仅支付劳务工人的生活费及钢管、扣件等材料部分租赁费。2003年6月28日，总包公司项目部与劳务公司之间，因拖欠工程款发生殴打，造成劳务公司负责人轻伤。之后，总包公司将劳务公司所有施工人员驱除施工现场，另行组织第三方进场，继续使用劳务公司自备和租赁的钢管和扣件等材料。

该工程结束后，总包公司将部分钢管和扣件返还给案外人租赁公司，劳务公司自备和租赁的钢管四万多米和扣件约两万个等材料，不知去向。

劳务公司遂将总包公司诉至法院，请求判令赔偿材料及租金损失。因无法确认当时施工现场劳务公司自备及租赁的钢管和扣件数量，法院委托审价公司鉴定劳务公司现场钢管和扣件数量、价值以及租金损失。

毫无疑问，法律规定只有案件审理的法官才具有认定案件证据的权利，工程造价鉴定人员只能就工程质量、造价等工程技术问题提供专业意见。但是在审判实践中，情况往往非常复杂，两权冲突时有发生，甚至影响了判决的公正。

二、鉴定权与审判权的冲突表现

工程造价鉴定涉及许多专业知识，而这些专业知识审判人员可能并不具备；但是，工程造价所依据的证据材料又涉及案件对证据的判断和采信，需要法律专业知识和审判经验，而这些知识和经验，工程造价人员也未必精通；同时，工程造价鉴定报告本身也属于证据的一种形式。所以，两权冲突是必然不可避免的，研究和分析它们之间的冲突以及解决办法，具有积极的现实意义。

关于造价鉴定的两权冲突，表现为积极冲突和消极冲突两个方面。

所谓积极冲突，是指造价鉴定人员和审判人员都对案件中的证据材料主动采取去伪存真的判断、识别及采用，结果导致对某些证据材料，造价鉴定人员认为应该采用，而审判人员认为不能采用；或者对某些证据材料，造价鉴定人员认为不能采用，而审判人员认为应该采用。

所谓消极冲突，是指造价鉴定人员和审判人员都对案件中的证据材料都不去主动采取去伪存真的判断、识别及采用，而是完全消极地依赖对方的判断。造价鉴定人员要求审判人员明确告知送审材料哪些可以采用，哪些不可以采用，完全机械地依据审判人员的意见进行鉴定，而失去工程专业知识的判断；或者审判人员将全部送审材料转交后，任凭造价鉴定人员决定采信哪些材料，鉴定报告出来后，判决书直接引用鉴定结论，将证据的认定采信责任交给非法律人士。

无论是积极冲突还是消极冲突，都会导致鉴定报告有失公正，从而影响司法文书的权威性和审判机关的公信力。

在上述案例中，原告向法院提交的大量证据材料，有直接证据，也有间接证据；有书证，也有现场照片等视听资料；有证据原件，也有证据复印件。法院没有对这些证据材料进行审查，也没有组织进行质证，通过上海市高级人民法院随机摇号，全部移交给上海某工程造价公司。鉴定人员多次约见原被告双方当事人及代理人，但因双方针锋相对、各执己见，鉴定人员无法判断哪些证据材料可以采用，哪些证据材料不能采用。鉴定人员私下让笔者与审判法官沟通，让法院确认哪些材料可以用，哪些不可以用。实际上也就是对证据的审查问题，鉴定人员想把对证据的审查、采信权利交给法官处理。但是，法官的答复很简单，让鉴定人员自己判断，该认定就认定，不该认定就不要认定。审判法官又把对证据的审查、采信权利推给鉴定人员。这种两权消极冲突，导致鉴定人员在长达一年多时间里不能向法院出具《鉴定报告》。鉴定人员在当事人无数次催逼后，无奈之下，出具一份《鉴定报告》，该报告对多处事实表述为“假如”，鉴定结论为：原告遗留在建筑工地并被被告占有使用的建材价值为人民币四十万元，累计租金损失为人民币一百一十万元。

整个案件从立案到一审判决，历时三年。最终法院在判决书中也没有采信《鉴定报告》的结论，而是根据法律“自由心证”原理，行使自由裁判权，认定原告自备建材价值为人民币三十万元，租金损失人民币十万元。

该案中的两权消极冲突，严重影响了法院的审限和司法效率，导致当事人对鉴定人员不信任，对人民法院不满意。

三、解决两权冲突的模式和方法

首先，必须确定审判人员对送审证据和材料的认定责任和权利。

审判人员主导案件的审理过程并制作法律文书，是处理整个案件的裁判者、驾驭者，负有对案件所有材料真实性、合法性审查的责任和义务；而鉴定人员仅仅只能就专业技术问题协助审判人员完成证据固定，整个鉴定过程只是审判过程的一个环节。

其次，审判人员必须对送审材料组织质证，将质证后的证据提交鉴定机构鉴定。

既然需要对案件进行鉴定，必然双方争议很大，双方也必然会提供很多证据材料，这些材料有真实的，也有虚假的；有合法的，也有不合法的；有符合要求的，也有不符合要求的。法院应该在送审前对案件证据材料进行质证，质证时也可以要求鉴定人员前来旁听，甚至询问。这些材料经过法庭质证后，法官就可以根据法律要求和审判经验，对证据材料进行去伪存真的判断和认定。然后将这些材料移送鉴定机构，鉴定人员根据这些证据作出《鉴定报告》，既提高了《鉴定报告》的质量，又提高了司法效率。

再次，在鉴定过程中，鉴定人员仍有疑惑，审判人员应该再次组织质证，给予明示。

由于建设工程的复杂性和每件个案的特殊性，决定了建设工程造价鉴定人员在分析、研究证据材料时，认识水平也有一个逐步深入的过程；如果再次出现疑惑情形，审判人员应该再次组织质证，要让所有的疑惑不解、含糊模糊的事实水落石出。磨刀不误砍柴功，审判人员在鉴定过程中的辛苦必定会带来事半功倍的效果。如果审判人员在这些环节不下功夫，任由鉴定人员自作主张或者折腾，不仅鉴定报告质量不高，不能以理服人，不能案结事了，更有可能双方不服，造成案件双方上诉或者缠诉、上访等行为，消耗大量的司法资源和社会成本。