摘要：国家知识产权局官网发布2020—2021年贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》推进计划。推进专利法修订审议工作，引入侵权惩罚性赔偿制度，推动延长专利有效期，加强药品专利保护等。做好专利审查指南配套修改工作。推进著作权法修订审议工作，增加侵权惩罚性赔偿条款，大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度。视情推进商标法修改，加强商标保护和执法。我国知识产权领域的惩罚性赔偿制度是个热门话题。从国家政策制定层面到执行层面，从立法机构到司法机构再到执法机构，从学术界到实务界，主张建立知识产权惩罚性赔偿制度的呼声很高。

一、我国知识产权惩罚性赔偿制度

知识产权作为一种特殊形式的产权，赔偿是目前知识产权侵权中的一种主要承担责任的形式，通常采用法定赔偿居多。但赔偿原则和赔偿金额计算方式的不同，所能到达保护知识产权和惩戒侵权的效果就大不一样。“赔偿低、举证难、周期长”等问题一直困扰着从事知识产权的工作者，侵害知识产权赔偿制度的完善是需要从理念、制度、规则、操作、维权等诸多方面综合采取措施的工作。建立并完善“知识产权惩罚性赔偿制度”是我国加强知识产权保护的大势所趋。

在民事赔偿的司法实践中，有两种赔偿原则：第一种是“补偿性赔偿”，又称“填平性赔偿”，即权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。其目的主要是补偿侵权人的损失，剥夺侵权人的非法获利。第二种是“惩罚性赔偿”，又称“示范性赔偿”或“报复性赔偿”，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。旨在补偿侵权人的损失，更要惩戒、威慑侵权人，能起到预防侵权的作用。

我国侵权领域先期引入的惩罚性赔偿制度，即体现了这方面的本质立法精神——《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》关于产品责任、损害消费者、食品安全责任方面的惩罚性赔偿规定，即是上述立法精神的体现。这正好从法理和立法选择上解释了为什么知识产权侵权损害赔偿的填平原则在世界上大多数国家成为大行其道的立法与司法选择。侵权责任法中的惩罚性赔偿制度和知识产权侵权责任制度的立法追求和价值定位应该是一致的，那就是，惩罚性赔偿制度之于侵权责任的追究，是特定领域下的特定侵权责任追究制度，其“惩罚”的出发点是这种损害严重到危害普适性公益，救济目的是通过惩罚性实现财产补偿和精神补偿的双重目的的实现，并威慑和警示可能潜在的此类侵权行为。

目前，我国知识产权三大基本法只有《商标法》正式建立了惩罚性赔偿规则，《专利法》和《著作权法》在当前的修法议题中已经将惩罚性赔偿规则作为重点引入对象，惩罚性赔偿制度在我国知识产权基本法中的全面确立应该已经成为不可避免的现实。 

二、我国《商标法》中的惩罚性赔偿制度

2013年我国《商标法》第三次修正的一项重要内容，是在原商标法第56条规定基础上增加了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”的规定，在商标法领域引入了侵权惩罚性赔偿制度，形成《商标法》第63条。2019年4月23日，对《商标法》作出第四次修正，将《商标法》第63条所规定的惩罚性赔偿数额从实际损失、侵权所得、许可使用费合理倍数的“一倍以上三倍以下”提高为“一倍以上五倍以下”，加大了对商标恶意侵权受害人的惩罚性赔偿力度。

《商标法》第63条第1款第2句规定，“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。所谓“上述方法确定数额”，即《商标法》第63条第1款第1句所规定的实际损失、侵权得利、许可使用费合理倍数这三种商标侵权赔偿数额。依据《商标法》第63条第1款第1句的规定，实际损失是确定商标侵权赔偿数额的首要基准，侵权得利、许可使用费合理倍数是在实际损失难以确定时确定商标侵权赔偿数额的替代基准。因此，《商标法》第63条第1款第1句所规定的商标侵权赔偿，在本质上属于侵权填补性赔偿暨损害赔偿，其目的是为了填补权利人所遭受的损害，以行为人违反注意义务造成损害作为侵权认定暨赔偿的条件。

《商标法》第63条第1款第2句规定的以侵权损害赔偿数额的一至五倍为计算基准的商标侵权赔偿，不仅突破了填补权利人所遭受的损害这一目的，而且关注行为人的主观可责难程度以及行为是否达到了值得科处惩罚的程度。显然，《商标法》第63条第1款第2句所规定的商标侵权赔偿，在本质上属于侵权惩罚性赔偿，其目的是为了威慑侵权人和第三人、预防侵权人或者第三人将来实施侵权行为。在准确理解《商标法》第63条第1款第2句规定的同时，我们应当不断地总结法院对该条款的运用经验，在强化商标权保护的同时，确保市场的竞争活力，并要防止对该条款的滥用，切实维护当事人的合法权益和正常的市场秩序。

1、关于“恶意侵权”的认定

《商标法》第63条第1款第2句规定中的“恶意侵犯商标专用权”，即侵权法上的故意侵权。其中，“恶意”等同于主观过错中的“故意”，不仅包括行为人明知其行为会给权利人的商标权造成侵权的认识要素，还包括主动地从事混淆性商标使用行为或者淡化性注册商标使用行为而追究该侵害后果发生的意愿要素。

有观点认为，“恶意”的过错程度要强于“故意”，或者应被限定为特殊形态的“故意”。有学者认为，与“故意”相比，“恶意”除了“明知不应或不必而这样做”以外，还需具备“不良的居心或坏的用意”。有学者认为，“恶意”仅包括“故意”中过错程度特别严重的“直接故意”，即明知会侵犯他人商标专用权，仍然希望侵权损害后果发生，而不包括明知可能侵犯他人商标专用权，仍然放任侵权损害后果发生的“间接故意”。有学者认为，恶意侵权的认定要以侵权人的过错状态和侵权意图为依据，其中过错形态应限于“明知是他人的商标而进行假冒”的故意，侵权意图则尤其指侵权人明知原告商标的知名度而“进行假冒以搭便车”的意图。其他类似学者观点则将恶意侵权限定为“行为人明知自己不具有商标权，却故意实施侵犯他人商标专用权之行为”。此外，也有学者主张“恶意”应与“故意”同义，但不包括民法中的“重大过失”。对此，有学者认为，原则上“恶意侵权”不包括重大过失，但在符合法定情形的例外情况下，可以推定重大过失等同于故意，例如未尽到一般人最基本的注意义务，致使应当知道却未能知道自己不享有相关商标权利，而实施侵犯他人商标专用权之行为，但此类情形不应包括专业性的注意义务，以防止适用惩罚性赔偿主观类推标准的扩大化。业界对商标侵权惩罚性赔偿中“恶意”内涵的认定尚有争议，这也从侧面反映出“恶意”在过错程度上存在不同层次。业界大多数观点均认为，在具体操作规则尚未通过司法解释或其他方式予以明确的情况下，从罚当其罪来说，司法实践应依据行为人不同层次的过错程度确定倍数与之相匹配的惩罚性损害赔偿数额。

2、关于“情节严重”的理解和适用

商标侵权损害赔偿责任的损害，是商标权人遭受的正当竞争利益的损失。商标是商誉的载体，商标专用权赋予商标所有人禁止他人对商标予以混淆性使用或者淡化性使用的排他性权利，使得商标所有人得以在商业活动中使用其商标识别来源，积累商誉吸引消费者，进而从市场竞争中获取商业利润，这种正当竞争所获取的利润暨预期利益是一种值得保护的纯经济利益。他人未经许可对商标予以混淆性使用或者淡化性使用，造成消费者混淆或者误认，导致消费者转而购买其商品，造成了商标所有人正当竞争利益暨预期利益的损失，是法律上应予以赔偿的纯经济损失。具体而言，这种正当竞争利益暨预期利益的损失，指的是权利人因侵权所造成商品销售量减少而遭受的利润损失。

商标权保护的是商标权人的正当竞争利益。由于商标侵权人能够向消费者销售侵权商品的主要原因，是其对权利人商标的混淆性或者淡化性使用造成了消费者混淆，从而使得本来有意购买权利人商品的消费者转而购买侵权商品。因此，法院在确定商标侵权赔偿数额时，不会像在确定专利侵权赔偿数额那样，考虑商标对相关商品价值的贡献率这一问题。“情节严重”的认定法院在判断商标恶意侵权行为是否情节严重时，分为两个方面对以下相关因素予以考量：

一方面，法院在判断侵权人的行为方式是否相当恶劣时，主要考虑下列因素：①被告对商标的使用方式。如果被告在商业活动中突出使用或者仅仅使用原告的注册商品或者驰名商标，不仅表明被告的故意，而且表明被告具有欺诈消费者、谋取不正当利益的意图。②被告是否无视市场监督管理部门的行政处罚、拒不履行法院的生效停止侵权裁定，继续从事商标侵权行为。这种情况下表明其对执法机关和司法机关的蔑视、对权利人商标权的极其漠视，这达到了惩罚性赔偿责任的程度，应当通过惩罚性赔偿对被告予以惩戒和威慑。③被告是否存在重复侵权行为。被告过往多次从事商标侵权行为的历史，表明其对消费者、商标权人和市场竞争秩序的极其漠视，应当通过惩罚性赔偿对其予以惩戒和威慑。

另一方面，法院在判断侵权行为造成的后果是否相当严重时，主要考虑下列因素：①被告从事商业活动的时间。如果时间较短，那么其对商标的使用造成的危害也较小。②被告的营业规模。如果有相当的规模，那么被告可以以低廉的销售成本为代价获得可观的侵权商品销售利润，对权利人的正当竞争利益暨预期利益造成更大的损失。③被告和原告之间是否存在特殊关系。如果被告和原告之间存在代理、代表、合同、合作或者其他关系，那么被告对原告商标权的侵害可能会违反了被告对原告负有的信义义务，这不仅有违诚信原则，对社会、商业秩序的稳定造成不利影响，而且会造成比其他人侵权行为更为严重的损害后果。从公共政策的角度看，应当对被告惩罚性赔偿以对其进行惩戒和威慑。④原告遭受的损害大小。如果原告因为被告的恶意侵权行为遭受了巨大的损失，那么当然达到了惩罚的程度，应当对被告惩罚性赔偿，威慑原告和其他潜在侵权人，保护原告的正当利益。

我国《商标法》在知识产权基本法中率先建立惩罚性赔偿规则，对于惩罚性赔偿制度在我国专利法、著作权法领域的具体运用具有重要的参考价值。梳理我国商标侵权惩罚性赔偿规则，客观分析知识产权惩罚性赔偿制度的实际情况，总结我国商标侵权惩罚性赔偿规则的司法适用现状和问题，并探讨如何在司法适用层面如何用好商标侵权惩罚性赔偿规则，已更好地构建立体且行之有效的“知识产权侵权惩罚性赔偿制度”。 

三、结语

我国已成为世界最重要销售市场、制造业中心，从严保护知识产权有利于培养我国企业的品牌维护和管理意识，能够推动我国企业提高产品质量、降低运营成本、增加研发投入、积累商誉。有利于保护国内外企业在我国的正当竞争，有利于我国营商环境的进一步优化。我们欣喜地看到，现在立法中不断地在强化知识产权侵权的保护。比如北京高院最新发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，其中对于惩罚性赔偿的适用条件、适用方法、“恶意”和“情节严重”的认定以及惩罚性赔偿的基数与倍数都做了较为详尽的指导，对法条的框架性规定进行了细化，一定程度上确能缓解惩罚性赔偿认定标准不一的困境，同时也为司法实践留出了灵活适用的空间。因此，我们在对专利和著作权侵权领域侵权惩罚性赔偿制度落成未来可期的同时，也期待看到更多司法实践的尝试和配套指导细则的出台，共同构建立体且行之有效的“知识产权侵权惩罚性赔偿制度”，共同推进中国知识产权保护事业的发展。