立法杜绝“掮客”让鉴定向利益说“不”

来源：上海法治报 第2、3版     日期：2015-02-02     作者：周寒梅    阅读：9,556次

司法鉴定“潜规则”无孔不入，司法鉴定行业乱象丛生沦为利益“角力场”

俗语说，“鉴定人是关于事实的法官”，鉴定在诉讼中的重要程度可见一斑。然而，记者采访得知，目前，本市尚无规范司法鉴定的地方立法，司法鉴定“潜规则”无孔不入，司法鉴定行业乱象丛生。司法领域中鉴定现状如何？如何让鉴定机构回归正途？记者就此进行了采访和梳理。

案 例

“黄牛”串通鉴定机构造假

原就职于建筑工地的来沪打工仔刘某“摇身一变”成了上海某物流公司的员工；而本已康复的左腿却“莫名其妙”地丧失了10%的功能，被鉴定机构认定构成十级伤残……以上就是“司法黄牛”们“变戏法”般编出来的虚假伤残等级鉴定报告内容，为的就是将这些提交给法庭，以支持其虚高的索赔诉请。

原来，刘某日前骑自行车时不慎被从后超越的一辆汽车碰倒，导致其左腿骨折，并随即被送往医院救治。正当刘某受伤躺在医院里对高昂的手术和住院费用一筹莫展之际，一名自称是某交通事故咨询公司业务代表的李某到病房找到他，声称“愿意以4万元的价格买断其受伤索赔的权利，并可以预先支付全部的医药费。”在举目无亲的异乡遇到雪中送炭之人，刘某没有过多思考就与李某达成了“买断协议”，以4万元的价格将自己的索赔权转让给了李某。几个月之后，刘某按照协议约定，在李某的陪同下，前往某司法鉴定中心进行伤残鉴定。

然而，刘某并不知道，在李某的悄然运作之下，原本在建筑工地打工的他工资从每月1400多元“疯涨”至2500元； 租住在上海市浦东新区某村的家也换成了浦东新区某城镇的居民社区……

随后，李某以刘某全权委托的诉讼代理人的身份向法院起诉肇事方及肇事车辆的保险公司，最终通过法院判决获得医药费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等赔偿金共计12万余元。

交通事故纠纷是鉴定“黄牛”活跃的“多发区”，本案中的李某就是这样一个活跃在交通事故索赔纠纷案件中的“人伤索赔黄牛”。通过和医疗机构、物业公司、鉴定机构，甚至一些交警串通造假，“黄牛”能向法庭提供各类虚假的工作证明、居住证明和虚构伤残等级的鉴定报告以支持其虚高的索赔诉请，“赚取”巨额的赔款差额，或根据与受害人事先约定的风险比例获取代理服务费。

“以鉴代审”异化法院审判

“太突然了！患者停用药4天内就去世了，医院一定要给个说法……”2013年底，死者吕某的家属来到本市某医院门口，激动地吵开了。

2012年2月，患者吕某胆囊癌手术后至医院就诊。住院期间，院方给予吕某抗癌药物及大剂量白花蛇舌注射液灌肠治疗，吕某在停止使用白花蛇舌注射液后4日内死亡。

吕某家属得知消息后悲痛万分，多次上门“讨说法”。家属方坚持认为，医院的用药违反用药说明，擅自改变用药途径、超过规定剂量20倍以上，且用药无药监局批文等，双方矛盾愈演愈烈。协商未果后，家属最终选择了诉讼途径。

据介绍，该案先后经该区鉴定机构、上海市级鉴定机构的鉴定。区鉴定机构鉴定为：一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。后又经市级鉴定机构鉴定为：一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。最终，法院根据市级鉴定机构的鉴定做出了相关判决。医院方则上诉称，被告在吕某治疗期间不存在过错，故不应承担赔偿责任。原审法院采信的市级鉴定机构出具的鉴定意见不符合相关事实，且鉴定意见模棱两可，不符合鉴定认定规则，原审法院采信鉴定意见，据此所作的判决存在偏颇。

“以上案例充分反映了鉴定结论不一致而引发的审判难题，”本市某基层法院法官表示，两个鉴定机构出具的鉴定书对于医院的诊疗行为的责任认定不一致，但法院在审理中以医院方未提供足以反驳该鉴定书之依据，确认市级鉴定机构出具的鉴定书之证明力。

“问题是，作为科学的鉴定是否存在等级性，对于为何采信市级机构的鉴定结论，法院在裁判文书中也未进行说明，进一步引发当事人对裁判公正性的质疑。”该法官如是说。

再如，一名患儿的父母，诉称因某医院诊疗行为不当造成患儿死亡的后果，故被告院方应当承担医疗损害赔偿责任。经鉴定，医院方在诊疗过程中给患儿（3岁以下）注射了成人计量的药物确存在过错，但最终认定不构成医疗事故。一审法院据上述鉴定结论，判决医院方不承担医疗损害赔偿责任。

然而，鉴定机构能否代替法官作出责任认定呢？这是否有“以鉴代审”的嫌疑？经了解，在二审阶段，法院则“颠覆”一审裁判内容。认为一审混淆了医疗事故与医疗损害责任两个概念，对违法行为与损害结果之间的因果关系予以认定，判决医疗机构承担赔偿责任。

疑 惑

司法鉴定体系是否存漏洞？

上海市人大代表、上海市律师协会会长盛雷鸣在今年两会中提交了一份题为《关于提请制定〈上海市司法鉴定管理条例〉》的议案。他表示，2005年2月十届全国人大常委会第14次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），这标志着司法鉴定统一管理体制初步形成。

《决定》改变了当初司法鉴定“九龙治水”的分散格局，实行了司法鉴定社会化改革。但目前的实践表明，司法鉴定体系已经出现了新的漏洞：市场机制作用下的社会鉴定机构，其趋利性被一些“不法分子”钻了空子，最终演变出“谁出钱就帮谁说话”的鉴定现象，这扭曲了司法公信力。

盛雷鸣表示，现在的司法鉴定机构鱼龙混杂，一些机构追求利益至上，利用鉴定手段“翻云覆雨”，与委托人共同谋取利益；部分司法鉴定机构和鉴定人违反鉴定程序要求，质量管理不到位，执业操作不规范；少数鉴定人专业水平欠缺，鉴定文书屡出差错；部分鉴定机构服务质量不高，对投诉处理工作不重视。上述这些情况虽然已经得到有关方面的重视，但现今可以给予的行政处罚及相应处理的依据仍非常有限。

鉴定唱“主角”根源在哪里？

“法官对鉴定意见的过度依赖，对鉴定意见的性质与地位认识模糊等，这些都导致鉴定在纠纷处理过程中‘喧宾夺主’。”前文中提到的那位基层法院法官介绍，法官过度依赖鉴定意见的问题普遍存在。一般情况下，审判组织成员因缺乏专业的医学知识，在不依靠鉴定结论予以辅助的前提下，很难对诊疗行为是否存在过错，过错与损害结果之间是否存在因果关系予以认定。当事人、法官相关专业知识的缺乏导致鉴定结论较难被推翻。

同时，相关鉴定机构也缺乏有效的监管。以本市某基层法院为例，2011年——2013年三年中，该院受理的医疗损害责任纠纷案件，竟无一例是选择医学会以外的司法鉴定机构。病史资料送鉴后，法官基本不参与鉴定过程，失去对鉴定流程合法合规性的掌控，典型表现在对专家组的人数、人员选择、鉴定流程等缺乏审查。法官丧失了对鉴定程序合法性的监督。盛雷鸣也指出，“在司法实践中，司法鉴定结论往往就是终局性结论，几乎没有监督、没有复核。”

此外，本市还没有形成一套系统完备的鉴定制度，时至今日，在鉴定人责任、鉴定流程、鉴定与司法互动等方面仍存在许多空白。这也是让鉴定意见成为“证据之王”的重要因素之一。

声 音

出台司法鉴定地方法规迫在眉睫

“我国首部专门规范司法鉴定工作的法律文件，内容比较原则，难以满足实际工作的需要。”盛雷鸣认为，《决定》难以满足现实需求。

“目前，全国已有17个省、直辖市制定了司法鉴定的地方性法规。这一方面说明上海的司法鉴定立法工作明显滞后；另一方面，外省市的司法鉴定立法工作也为本市提供了宝贵的经验和资料。”他表示，“因此，加快我市司法鉴定地方立法，进一步完善司法鉴定统一管理体制和管理制度，推进司法鉴定工作规范化、法制化建设，已成为当务之急。”

要加强对鉴定执业活动的监管，需要从司法鉴定的准入、资质认定、教育培训、能力与质量建设、法律责任等几方面入手，制定相应的管理制度，并建立司法鉴定淘汰与退出机制，这些都需要地方立法予以规范，从而提高司法鉴定的公信力，为促进司法公正提供法治保障。因此，盛雷鸣建议，从完善和统一我国司法鉴定制度的角度考虑，结合本市实际，本市应尽快推进司法鉴定管理的地方立法，并加强对司法鉴定执业活动的监管，从而解决司法鉴定实践中出现的诸多问题，更好地维护司法公正。

此外，盛雷鸣提出，为让法官从对鉴定结论过度迷信的泥淖中脱离出来，在举证责任方面，可参照德国和日本之司法实务经验，适用举证责任“缓和制度”，在实体上应多角度进行医疗损害责任认定，从而使法院可以做到独立把握案件审理，真正科学、合理地适用鉴定意见，恢复鉴定结论的“旁白”地位。

进 展

推动鉴定“优胜劣汰”动态管理机制

记者从日前召开的“上海市司法行政工作会议”上获悉，司法部门将“健全司法鉴定管理体制机制”列为2015年司法系统工作要点之一。

2015年，上海市司法局将推动事业体制公证机构的改革发展，争取政策扶持保障，实现行业科学健康发展；将健全统一司法鉴定管理体制，完善司法鉴定管理与使用相衔接的运行机制；健全司法鉴定资质评估、质量评估和诚信评价制度，形成优胜劣汰的动态管理机制；推动司法鉴定列入地方立法调研项目，并做好司法鉴定协会换届工作，形成司法行政机关和行业协会的监管合力。

值得注意的是，上海市司法局多措并举强化了对司法鉴定执业活动的监管。首先，组织专家对新申请机构从事鉴定业务必需的仪器设备、执业场所、鉴定能力以及内部质量管理体系进行评审评估。此外，加强鉴定质量建设和鉴定机构能力建设，组织鉴定机构参加司法部组织的能力验证活动，并督促建立质量控制体系等。

原文链接：http://newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2015-02/02/content_63760.htm