移植西方法律概念不能忘了翻译

    日期：2007-07-12     作者：检察日报    阅读：2,259次

    二十世纪乃至二十一世纪初中国刑法的发展历程是刑法现代化的进程，在这个进程中西方法律精神对中国刑法学研究有着巨大的影响。在相当长的一段时间内，移植西方法律概念、体系成了一种主导性趋势。其中消化外来文化较快的日本刑法理论，以其汉字文化的显著成分和大陆法系的鲜明特征，成了我国移植的重要中介。时经数十年的变迁，近年我国刑法理论在借鉴中繁荣，但一些表述重要刑法概念的日文词汇被我国理论著述直接搬用，忘却了必要的翻译，则是一个必须纠正的差误。

“该当”等于符合

“犯罪构成该当性”是我国刑法著述中出现频度极高的词汇，其中“该当”不是现代汉语，而是日文。看到这一词汇，人们只能联想起古汉语中似乎有“该当何罪”的说法，其含义与“犯罪构成该当性”之“该当”相去甚远，且文法不通。除了台湾学者，内地较早使用这一语汇的当属第一部《外国刑法学》作者甘雨沛老先生（１９０７年－１９９８年），甘老先生会日、英、俄、法、世界语，学贯中西，现代汉语却不甚地道，因为毕竟不是汉语专家，本书思想流畅而语言却有些晦涩。学界由于对其学术成就的推崇，以致忘记了语义的转译，因袭至今。如上海科学文献出版社１９９３年初版、１９９８年再版的《刑法学全书》等代表性著作。

日文“该当”的汉语语义当为“符合”，“犯罪构成该当性”应当译为“犯罪构成符合性”，它是指犯罪必须是符合刑法分则及特别刑法中所规定构成要件的行为。日本刑法理论通说认为，犯罪的成立必须同时具备构成要件符合性、违法性、责任等三个条件。国家从大量存在的反社会行为中，把违法并且有责的当罚行为作为犯罪类型在法律上加以规定，这种法律上的犯罪类型称为构成要件。由于构成要件是违法并且有责的行为的类型化，符合构成要件的行为，原则上也就是违法并且有责的行为，根据罪刑法定主义的要求，不符合构成要件的行为，也就没有是否当罚可言，不能视为刑法上的犯罪。

“竞合”等于冲突

汉语中没有“竞合”一词，我国刑法学中“想象竞合犯”的“竞合”一词实属杜撰，中国人光看“竞合”这样的词汇简直不知所云。日文中只有两个“竞”字合成一字的繁体汉字，组词有“競争”、“競合”等，日文“合”与“试合”近义，“试合”即比赛。在普通生活用语中，“合”译为汉语有三种语义：竞赛较量、交叉、混杂。这三种语义，表述我国刑法理论中的“想象竞合犯”均不贴切。在这里，日文“競合”用于“想象競合犯”这一特定语境时，汉语如何转译，自然要从日本刑法理论中的概念加以考察。

日本刑法第五十四条第一项规定：“一个行为同时触犯两个以上的罪名，……按照最重的刑罚处断。”于是理论上把这种一个行为同时触犯数个罪名的情况称为“观念的競合”，它必须具备两个基本要件，一是一个行为，二是触犯数个罪名。所谓一个行为是指自然观念上属于一个行为，即基于自然的观察，行为人的行为在社会的一般观念上被认为是一个行为。出现一个行为触犯数个罪名的原因，就在于观念上、“想象”上对一个行为所作的多个评价之间的冲突，但“一行为一评价”是刑事处断上的一条原则，一个行为触犯数个罪名只能构成一罪。我国刑法理论上的“想象竞合犯”便由此而来。例如，某甲为杀害某乙，将炸药包放在乙睡的床下，并在夜晚引爆，致使乙被炸死，同时家中三人被炸伤，乙及邻居家的房屋被炸毁。本例中，甲出于一个杀人的故意，实施了一个自然行为，既触犯了故意杀人罪，又触犯了爆炸罪，对于这种冲突状况，我国理论上主张依照从一重的原则处理。“冲突”兼含混杂、交叉、较量的语义，用以解译日文的“競合”在表述上不成问题，因此，我国刑法理论上的“想象竞合犯”这一语汇应当纠正，正确的表述当为“想象冲突犯”。

此外，我国刑法理论上的“法规竞合犯”也是日本刑法理论中“法规競合”的套用，它是指一个犯罪行为，因法律的错杂规定，以致同时触犯数个法律条文，但只能适用其中一条，而排斥其他条文适用的情况。如交通肇事致人死亡，既触犯刑法一百三十三条交通肇事罪，也触犯刑法二百三十三条过失致人死亡罪，依照特别规定优先适用的原则，以交通肇事罪论处。这种所谓的“法规竞合”一般有两种形式：一是规定在同一法律的内部数个不同条款之间；二是发生在刑事法律的数个不同条款之间。可见这是一种法规冲突的情况，汉语当称为“法规冲突犯”。

“谦抑”等于克制

我国刑法论著常常述及“刑法谦抑主义”，其中“谦抑”也不是汉语词汇。对于日文“谦抑”，我国许多日汉词典释义为“谦虚有度、谦虚克己”，这是准确的，当然，刑法的“谦抑”不能与“谦虚”、“克己”直接搭配，准确的翻译自然要建立在对术语本身正确理解的基础上。

日本“刑法谦抑主义”有三个方面的含义：（１）刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法加以保护；（２）刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落；（３）刑法的宽容性，即即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地来看缺乏处罚的必要性，就不能适用刑法处以刑罚。可见，这里的“谦抑”实即克制，这种主张，在我国刑法理论中应当表述为“刑法克制主义”。