协力动态                                  

· 我所代理的奥地利外商投资的闵行厂房项目工程款纠纷案进入首轮谈判

· 建筑房地产律师团有望与保利集团下属子公司忻利地产公司确立合作关系

· 建筑房地产律师团为中国铁路第五工程局承建的罗店项目提供专业法律服务

· 应中国建设教育协会培训中心邀请，周月萍律师、周兰萍律师将赴深圳授课

· 周月萍律师为质监站工作人员作法律专题讲座

· 应《苏州大讲坛》主办单位苏州市人民政府邀请，周月萍律师作房地产专题法律演讲

行业快讯                                  

· 市房地资源局印发 《关于贯彻实施〈中华人民共和国物权法〉做好本市物业管理有关工作若干意见的通知》

· 认真贯彻《物权法》完善本市房地产登记工作

· 今年前10个月本市新开工项目投资金额和个数均有所下降

· 增加供应 加强监管 今年上海房地产市场总体平稳

· 上海住宅成交量下滑 楼市陷入观望期

律师视点                                  

· 工程总承包风险提示

· 建筑企业用工风险提示(一)

· 如何正确看待无固定期限劳动合同

· 建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖

 

声明：本快讯所涉及事项截止于2007年11月30日。本刊专为上海市协力律师事务所建筑房地产中心之客户及专业合作伙伴提供。本快讯所涉及之法律资料不能替代正式法律咨询和意见，仅供参考。本快讯所有文章均由协力建筑房地产中心独立撰稿，所有新闻资料均由中心汇编。上海市协力律师事务所建筑房地产中心享有并保留所有版权。

协 力 动 态

我所代理的奥地利外商投资的闵行厂房项目工程款纠纷案进入首轮谈判

2007年11月28日，我所代理的奥地利外商投资的闵行厂房项目工程款纠纷案，在代理律师的积极推动下，承发包双方进入首轮谈判。系争工程采用的合同文本为FIDIC文本，本次谈判语言为英语。双方围绕施工方签证及业主方罚款等争议展开了激烈的交锋。鉴于争议较大，谈判在12月份还将择期继续。

 

建筑房地产律师团有望与保利集团下属子公司忻利地产公司确立合作关系

2007年11月初，鉴于建筑房地产律师团具有为绿地集团等知名开发商提供法律服务的成功经验，保利集团下属子公司忻利地产公司领导与周月萍、周兰萍律师就后续常年法律顾问服务事宜进行了首次商谈。双方有望于今年12月确立合作关系。

 

建筑房地产律师团为中国铁路第五工程局承建的罗店项目提供专业法律服务

2007年11月中旬，建筑房地产律师团为中国铁路第五工程局承建的罗店项目提供专业法律服务。

 

应中国建设教育协会培训中心邀请，周月萍律师、周兰萍律师将赴深圳授课

应中国建设教育协会培训中心的邀请，周月萍律师和周兰萍律师将于2007年12月8日赴深圳授课，两位律师的主讲题目分别为“如何加强建设工程全过程法律风险控制”、“仲裁与索赔实务”。

 

周月萍律师为质监站工作人员作法律专题讲座

 2007年11月16日，周月萍律师作为质监站的法律顾问为质监站的工作人员作法律专题讲座。

周月萍律师从“树立正确的证据意识”、“协调工程纠纷时应注意的法律要点”、“法律顾问对质监站工作的建议”等侧重点结合目前质监站出现的案例，为质监站目前质量监督工作提出了以下几点建议：一、完善风险告知和信息传递制度；二、加强法律宣传，增强市场主体本身对质量安全的主动把关意识和能力；三、重视证据，防范风险。

到会人员表示周律师从法律角度宏观分析质监站的工作，使他们受益匪浅。

 

应《苏州大讲坛》主办单位苏州市人民政府邀请，周月萍律师作房地产专题法律演讲

2007年11月24日，应《苏州大讲坛》主办单位苏州市人民政府邀请，上海市协力律师事务所合伙人、建筑房地产事务中心主任周月萍律师在苏州市图书馆学术报告厅作房地产专题法律演讲。

《苏州大讲坛》的定期讲座是由苏州市人民政府主办，被邀请的讲师为北京大学、复旦大学等名校教授以及各行业著名学者、专家。

 周律师以老百姓购房过程中的典型案例，通俗又生动地讲解了购房置业过程中应当预防的法律风险。周律师幽默风趣的小案例，通俗易懂的语言，彰显其丰富的法律实践经验和深厚的法律功底，博得了到会人员的阵阵掌声。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

行 业 快 讯

市房地资源局印发 《关于贯彻实施〈中华人民共和国物权法〉做好本市物业管理有关工作若干意见的通知》

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）已于10月1日起施行，《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”对业主的权利义务、业主大会的设立、业主共同表决的事项及表决规则、物业共有部分维修费用和收益的分摊分配等作出了法律规定，国务院《物业管理条例》也进行了相应修改。日前，市房地资源局印发了《关于贯彻实施〈中华人民共和国物权法〉做好本市物业管理有关工作若干意见的通知》（以下简称《通知》）对相关问题作了具体规定。

规定一：业主投票 “ 专有部分面积 ” 、 “ 业主人数 ” 按产证计算

《物权法》规定了业主共同决定的事项和新的表决规则。根据《物权法》第七十六条的规定，业主大会表决采取“专有部分面积”+“业主人数”的双重计算规则，选举业主委员会、选聘和解聘物业服务企业等事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；维修资金使用等重大事项，则应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。

那么，如何确定“专有部分面积”和“业主人数”?《通知》对此进行了细化规定，计票主要依据为产证。《通知》规定，业主“专有部分的面积”按所持房地产权证记载或者房屋销（预）售合同确定的建筑面积计算，不包括停车位建筑面积。建设单位作为业主，其“专有部分的面积”为未销售的物业建筑面积，不包括依法归全体业主所有的物业、停车库、配电房、垃圾房以及不能单独办理产证的其他物业的建筑面积。“建筑物总面积”为所有业主享有“专有部分的面积”的总和。

“业主人数”按房地产权证数确定，一个产权证计为一个业主人数。房屋已出售并交付使用但尚未领取房地产权证的，按房屋销（预）售合同数确定，一份合同计为一个业主人数。

根据新的投票规则，开发商如果只办理了一张“大产证”，业主人数也只能算“一人”，而一个业主如果在小区拥有多套房产并且分别办理了产证，则可根据产证数计为“多人”。

规定二：费用分摊、收益分配有 “ 法定 ” 、 “ 约定 ” 之分

《物权法》对建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配采取约定优先原则，根据《物权法》第八十条的规定，“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”《通知》就分别就业主大会成立前和业主大会成立后如何约定进行了规范。

业主大会成立前，为确保公平，防止建设单位利用房屋销售优势做出不合理的约定，保护购房人的合法权益不受侵犯，建筑物及其附属设施的维修、更新、改造、养护费用分摊或者利用物业共有部分所获收益分配，按照《上海市住宅物业管理规定》的规定执行，即主要按照房屋建筑面积比例计算。

业主大会成立后，则可以通过管理规约等方式对建筑物及其附属设施的维修、更新、改造、养护费用分摊或者利用物业共有部分所获收益分配进行约定。没有约定或者约定不明的，按照房屋建筑面积比例计算。

规定三：原业主大会议事规则、业主公约 “ 变脸 ”

根据《物权法》的规定，业主自我管理的合约名称发生了变化，修改的《物业管理条例》也相应将“业主公约”更名为“管理规约”，将“业主临时公约”更名为“临时管理规约”。同时，由于投票规则、计票方式等的变化，原业主大会议事规则、业主公约的部分内容也出现与上位法不一致的情况。

因此，《通知》规定，《物权法》施行前制定的《业主大会议事规则》、《业主公约》、《业主临时公约》的部分条款与《物权法》相关规定相抵触的，在2007年10月1日之后，应按照《物权法》的规定执行；业委会应当对原《业主大会议事规则》、《业主公约》进行修订，并在下一次业主大会会议召开时，提交业主大会表决。

目前，市房地资源局已就新的业主大会议事规则、相关管理规约示范文本进行了修订，并在部分区县试点后印发。

摘自《上海房地资源网》

认真贯彻《物权法》完善本市房地产登记工作

2007年10月1日施行的《物权法》作为一部规范财产关系的民事基本法律，对物的权利归属和利用等内容进行了全面详细的规定，其中土地和房屋作为最重要的不动产，其归属和利用的法律关系是《物权法》所调整的重要内容。

目前，本市房地产登记的法律依据是上海市人大常委会于2003年制订的《上海市房地产登记条例》（以下简称《登记条例》）。但由于《登记条例》制订较早，其中部分条款与已经实施的《物权法》中的相关规定不完全一致。为了进一步贯彻落实好《物权法》，近期本市对房地产登记工作进行了全面梳理，并针对《物权法》的有关规定，对《登记条例》中不一致的部分提出了修改意见。根据法制统一原则，《登记条例》与《物权法》一致的内容，应继续执行；存在不一致的内容，则应当按照《物权法》的规定执行。

经市人大同意，市政府制定出台了《上海市人民政府关于贯彻<中华人民共和国物权法>做好本市房地产登记工作的若干意见》（以下简称《若干意见》）。作为过渡性规定，该《若干意见》对登记机构职责、登记日、预告登记、更正登记、异议登记等方面内容做了明确的规定。

对登记机构的履责要求更加高了

《物权法》第12条规定了登记机构的职责，包括查验资料、询问申请人、如实及时登记、必要时可以实地查看等内容。在受理过程中，如登记机构认为申请登记事项与提交的申请登记文件不一致、提交的申请登记文件之间缺乏关联或者房地产的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。此外，当事人申请登记的房地产与登记册记载的内容不一致，以及登记机构认为有必要实地查看的其他情形，登记机构可以到房地产坐落地对登记标的物的状况进行查看。这样做的目的是登记机构在自已的职权范围内，充分履行职责，尽可能地保证如实、准确、及时地记载房地产权利有关事项，避免登记错误。和以往工作流程不同的是，在办理登记时增加了“询问申请人”等环节，可能因此会对办理时间带来一些影响，希望广大市民给予理解和支持。

“ 登记日 ” 的界定有重要变化

《物权法》第14条对物权效力发生的时点做了明确规定，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本市《登记条例》第11条规定，“经审核符合规定的，房地产登记机构应当将有关事项记载于房地产登记册，登记申请的受理日为登记日”。由于登记日的含义实质是房地产权利变动发生效力的日期，因此，本市原来以记载日溯及至受理日为登记日的规则，应当依《物权法》所确定记载生效的原则做出调整，调整后的登记日以记载日为准。《若干意见》中也明确要求登记机构将经审核符合规定的房地产登记事项记载于登记册，并将记载之日注明为登记日。需要提醒的是，在登记机构审核期间，可能发生查封、异议登记等情况，会给房地产交易带来潜在的风险。

改变重 “ 证书 ” 轻 “ 登记簿 ” 的观念

《物权法》第16条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。明确了不动产登记簿是不动产物权的法律根据，因此要求登记机构必须如实将登记信息记载于登记簿。使得登记簿更具有公信力和公示力。

不动产物权的归属和内容应以不动产登记簿为根据，而不动产物权证书只是不动产登记簿所记载内容的外在表现，不动产物权证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致时，物权法规定除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。因此我们一定要改变以往的重证书轻登记簿的观念。为了维护交易安全，我们在签订交易合同前，可以先向登记机构查阅该房地产的产权状况、是否设定抵押的情况，物权法的第十八条也规定了权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。这也充分体现了登记簿的公示力对于保护交易的安全有着重要的意义。

重视 “ 预告登记 ” ，防止 “ 一女二嫁 ”

《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记自动失效”

本市《登记条例》对预告登记的原有规定是：可单方申请，也可双方申请；预告登记失效日期，期房为初始登记之日起两年，现房为预告登记之日起两年。现根据《物权法》的规定，本市预告登记由双方合意，不分期房和现房；单方申请预告登记的，登记机构要查验当事人关于申请预告登记的约定文件，双方预告登记的，仍保持现有操作程序。预告登记时效也相应调整，即对预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地使用权、房屋所有权和房地产他项权利登记之日起三个月内未申请房地产登记的，预告登记失效。

一般的房地产登记都是对现实的房地产权利进行登记，而预告登记是一种为将来发生房地产权利变动的请求权，具有排他效力，可以防止房屋产权人“一房二卖”。

利用 “ 更正登记 ” ，保护自己的物权

《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记簿确有错误的，登记机构应当予以更正。”

更正登记是为了保护事实上的权利人的物权，许可真正的权利人或利害关系人依据真正的权利状态对房地产登记簿记载的内容进行更正。房地产权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，均可以申请更正登记。申请时，更正申请的当事人应当向登记机构提交其认为登记簿记载事项有错误的有关证据。登记机构应予更正的情形为两类，其一，登记簿记载的权利人书面同意，且登记簿记载的事项确有错误的；其二，有生效的法院判决、仲裁机构裁决、人民政府做出的土地权属争议处理决定能够证明权属记载确有错误的。

更正登记办理期间，登记机构暂缓受理登记簿记载的权利人因转让、设定他项权利、租赁等情形的申请登记；登记机构在办理转让、设定他项权利、租赁等房地产登记期间，利害关系人申请更正登记，登记机构应当中止办理相关登记的审核，并书面通知当事人。

“ 异议登记 ” 加了 “ 前道 ” 程序，减了有效时限

《物权法》第19条规定，“不动产登记簿的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

异议登记实质是一种对真正权利人利益的临时性保护措施。根据《物权法》的要求，上海原有的异议登记规定有了变化，一是申请异议登记前必须先申请更正登记。利害关系人提出更正申请后，房地产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。如果登记簿记载的权利人不表示同意更正登记的，可以推定其不同意更正，进而直接进入异议登记。二是异议登记的有效期从原来的3个月调整为15日，即当事人必须在异议登记后15日内起诉，否则异议登记满15日失效。异议登记之日起15日内，申请人应当提起诉讼、仲裁或者土地权属争议处理，并向登记机构出示有关受理通知书或者有关部门出具的能够证明已经提出诉讼等书面文件。待诉讼、仲裁或权属争议处理程序结束后，有关当事人可以凭判决书、裁决书或权属争议调处决定书申请更正登记或注销异议登记。三是异议登记期间，登记机构暂缓受理登记簿记载的权利人因转让、设定他项权利、租赁等情形的申请登记；登记机构在办理转让、设定他项权利、租赁等房地产登记期间，利害关系人申请异议登记，登记机构予以异议登记的，应当中止办理相关登记的审核，并书面通知当事人。

同时，为防止异议登记的申请人滥用异议登记制度，可能给登记簿记载的权利人的利益造成损害，《物权法》规定了异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

摘自《上海房地资源网》

 

今年前10个月本市新开工项目投资金额和个数均有所下降

据市统计局日前发布的信息显示，今年前10个月，本市新开工项目投资金额和个数均有所下降。

今年前10个月，本市完成全社会固定资产投资3538.06亿元，同比增长8.1%。随着各项宏观调控措施陆续落实到位，同时受工业用地一律施行公开招拍挂政策的影响，新开工项目数和投资金额呈现下降趋势。1-10月本市新开工项目数2185个，比去年同期减少623个；完成投资507.05亿元，下降0.9%。

摘自《中国上海网》

增加供应 加强监管 今年上海房地产市场总体平稳

在市政府例行新闻发布会上，市政府新闻发言人向媒体记者介绍了今年以来上海房地产市场的情况。据介绍，今年上海房地产市场总体平稳，继续保持与国家宏观调控取向基本一致的态势，上海将坚决贯彻执行国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见，在加大房地产市场调控力度、开展专项整治的同时，增加供应，具体做法为：一、加快经营性用地供应，年内将有450公顷住宅用地分批上市供应；二、加大对已批未建土地的处置力度，预计年内将新开工商品房600万平方米；三、加快套型结构清理项目的开工建设和上市进度，目前已经清理完毕的项目中90平方米以下房屋约1050万平方米；四、加大对已达预售标准项目的“引逼”上市力度，年内将有450万平方米新建商品住房上市预售。此外，上海还将通过调整完善信贷政策，继续严格执行上海房地产市场外资准入和管理的规定，重点查处捂盘惜售等行为，销售全过程落实实名制等举措，加大对房地产市场的监管力度。与此同时，上海市政府也将密切关注利率、汇率、税率、股市的走势和变化对房地产市场的影响，保持上海房市房价的平稳。

摘自《上海房地资源网》

上海住宅成交量下滑 楼市陷入观望期

一二手房成交量均现萎缩，楼市观望气氛愈显浓重。上海房地产官方网站“网上房地产”昨天公布的月度成交数据显示，10月份，上海一手住宅成交量总量为231.68万平方米，仅为9月份的74.8%，环比跌幅超过四分之一。这也是今年第三季度以来，上海一手住宅市场首次出现成交量下滑。沪上中介机构提供的数据同时显示，二手房成交量下滑趋势更加明显，10月份成交量较9月减少了三成。

小户型成交比例放大

网上房地产的数据显示，10月份上海住宅成交量总量为231.68万平方米，相比9月份的309.73万平方米出现大幅度下降。新房成交区域主要集中在郊区，外环以外成交量达到165.63万平方米，占总成交量的七成以上。在户型方面，成交新房中，小户型比例开始放大。10月份，100平方米以下户型住宅成交套数超过11000套，占到总成交套数的一半以上。自今年三季度以来，上海房地产市场开始大面积复苏，成交量连续攀升，第三季度从7月份280.3万平方米的成交量一路攀升至9月份的顶峰时期，月度成交超过300万平方米。而被称为楼市销售旺季的10月份，成交总量却比不上今年5月，同样经历一个“黄金周”长假，今年5月份的住宅成交量为265.6万平方米，明显高出10月。楼市的观望迹象在10月初已经显露端倪。在本被看作卖楼最好时机的“十一假日楼市房展会”上，总共成交不足千套。早报记者采访时获悉，除去政策因素影响，房价超出心理承受能力也使得部分居民不得不放弃买房计划。

二手房挂牌增多

分析人士表示，“提高第二套住房首付款及房贷款利率”的房贷新政颁布一月有余，在等待细则的过程中，买卖双方的心理均受到一定程度的影响。一二手房市场成交量出现明显萎缩，卖家转售为租、买家推迟购房计划，最终导致10月上海楼市陷入观望期。实际上，二手房市场对政策的反应比新房市场更加迅速，自9月份开始，二手房成交量已经出现一定幅度萎缩，二手房业主开始不再大幅跳价。进入10月份后，这种量缩迹象更加明显。中原地产研究咨询部数据显示，10月，上海楼市整体成交量比9月环比下降了三成左右，与往年相比交易量则下降五成。中介机构的统计还显示，近期各房产中介的业主挂牌量普遍回升，与9月同期相比，挂牌量上升了5%-10%左右，这其中，中外环间的二手房房源增加较多。部分业主出于对未来政策面收紧的担忧，愿意小幅下调售价；那些保持乐观不肯在价格上松动的业主，返价的做法也基本消失。

预计房价涨幅放缓

上海易居房地产研究院分析师杨红旭表示，政策带来的观望必然导致成交量的下滑，房价涨幅同时会有所放缓，预计这种情况会持续到今年年底，但不排除春节前后部分区域或楼盘的价格有调整的可能性。但是，杨红旭认为，目前的情形和2005年上海楼市的调整迹象有所不同，当时上海楼市曾经出现连续几个月的暴跌迹象，随之而来的是价格下调。但从目前情况来看，此前两年土地供应量的减少，已使得住宅稀缺。由于上海房地产市场依然处于供不应求的状态，价格大幅度下调的可能性不大，只是房价涨幅将会放缓。

摘自《东方早报》

律 师 视 点

工程总承包风险提示

工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包。与施工总承包相比，工程总承包由于它的全过程承包性质，承包人将面临较大的风险。

第一、质量责任方面。施工总承包方式下，一般由业主负责设计，承包人按图施工。而工程总承包方式下，除合同规定由业主承担责任（如业主对其预期目的、竣工试验标准和性能标准等要求所作的说明）外，承包人负责设计，并对业主要求（包括设计标准和计算书）的正确性负责，承包人的质量责任因此大大增加。

第二、工期责任方面。施工总承包方式下，通常由于非承包人原因所致延误，承包人不承担责任。而工程总承包方式下，工期相对具有确定性，异常不利的气候条件以及流行病、政府行为等风险因素则作为承包人的风险范围，发生该类风险时，工期不予调整。

第三、合同价款方面。施工总承包方式下，根据不同的价格确定方式合同价款存在不确定性。而工程总承包方式下合同价款具有相对确定性，除合同另有说明（如达到合同规定的不可抗力程度等）外，合同价款对任何未预见到的困难和费用不予以调整。

综上，与施工总承包相比，工程总承包中承包方几乎承担了建筑过程的全部风险，施工总承包方式下的勘察、设计以及甲供料原因等所致延误风险此时已从业主处转移到总承包方。因而，笔者建议，工程总承包方应当在签订合同前全面考虑建筑过程中将面临的各种风险，谨慎签订合同并在履约过程中提高项目管理能力。如此，才能有效应对各种风险，如期交付合格的工程产品。

文/周月萍 周兰萍

 

建筑企业用工风险提示(一)

随着《劳动合同法》的出台，有关劳动合同的规定有了很大的修改。由于《劳动合同法》注重对劳动者权益的保护，因此企业的用工风险相应增大。笔者就此对建筑企业用工时易面临的风险作如下提示与建议：

第一，企业应在确定招用劳动者后，尽快与之签订书面劳动合同。否则，若自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，企业必须向劳动者每月支付二倍的工资。

第二，企业应尽可能与劳动者签订时间较长的固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，企业与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，续订时应当订立无固定期限劳动合同。对企业来说，无固定期限劳动合同带来的风险相对更大，因为此时劳动者只需提前30天通知即可解除合同，而企业要解除合同则需付出较大的违约成本。

第三，根据《劳动合同法》的规定，除培训费用及竞业限制外，企业不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，企业与劳动者约定的由劳动者承担的其它违约金将不会得到法院的支持。

第四，企业中若存在劳务派遣用工情况，则企业应尽可能监督和了解派遣单位给被派遣人员发放工资、社保及其它情况。因为根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位违反规定给被派遣劳动者造成损害的，用工单位应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。此规定使企业采用劳务派遣用工的法律风险大幅度增加。

文/周月萍 周兰萍

 

如何正确看待无固定期限劳动合同

随着《劳动合同法》实施在即，围绕着无固定期限劳动合同问题，引起了社会上一阵不小的波澜。先是9月底，深圳华为技术有限公司率先鼓励其7000余名工作满8年的员工，主动提出辞职，重新竞聘后签订1-3年的固定期限劳动合同。后来，沃尔玛公司又表示其全球200名员工被“无原则的解雇”，其中一半是中国员工。11月8日，又有消息称日本奥林巴斯公司打算关闭其在中国的工厂，迁往越南设厂。此外，还有不少人担心新法实施后，与员工签订无固定期限劳动合同，使其成为“永久员工”，是否意味着中国“铁饭碗”时代的回归？

笔者认为，无固定期限劳动合同之所以会引起用人单位如此大的恐慌，是因为用人单位尚未正确认识这份合同的真正含义。因此，敬请跟着笔者的思路，收回焦虑，再来重新认识一遍无固定期限劳动合同。

首先，无固定期限劳动合同在《劳动法》中就有表述，并不是《劳动合同法》新创立的产物。《劳动法》第二十条：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。”但实践中，往往劳动者一有订立无固定期限劳动合同的意思表示，用人单位就会立即表示不愿意与其续约，导致签订无固定期限劳动合同只是纸上谈兵。

《劳动合同法》将订立无固定期限劳动合同的条件降到最低，大大加强了可操作性。根据第十四条的规定：在三种情形下可订立无固定期限劳动合同。第一，劳动者在用人单位连续工作满十年；第二，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；第三，连续订立两次固定期限劳动合同，续订劳动合同的。此外，《劳动合同法》为了杜绝事实劳动关系，规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面 劳动合同 http://www.lawyers.com.cn/的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限 劳动合同 http://www.lawyers.com.cn/。

其次，订立无固定期限劳动合同并不意味着员工终身制。无固定期限劳动合同只是劳动合同主体双方没有约定劳动合同的终止期限，其它部分和固定期限劳动合同没什么两样。遇到法定或约定的解除事由，仍可解除无固定期限劳动合同。比如：根据《劳动合同法》，劳动者只要提前30日以书面的形式通知用人单位就可解除合同；用人单位仍可根据第三十九条、第四十条规定的法定情形，解除合同。

此外，《劳动合同法》赋予了用人单位订立企业规章制度的权利，用人单位大可利用好这一点。比如：在规章制度中约定员工多次“小错”形成“大错”的，可以解除合同。

最后，《劳动合同法》的立法目的是为了解决劳动合同短期化、事实劳动关系，从而建立稳定的劳动关系。虽然有不少学者认为，订立无固定期限劳动合同大大加大了企业的用工成本，可能会使劳动合同短期化问题更为严重。但笔者始终认同人大教授常凯的观点，即“《劳动合同法》加大了企业负担的说法是很不公正的，因为我们原来的成本很低，没有达到适度的成本或者公平的成本，中国经济保持了20多年高速发展，低劳动成本几乎已经成为主要的竞争手段。另外，中国加入WTO后，国际经济贸易和劳工标准必须挂钩；同时，低劳动成本的恶果现在已经显现出来了，比如反倾销、对中国产品质量的质疑等，所以，这种以低劳动成本为竞争手段的现状必须改变。适度提高劳动力成本对于企业来说确实是加重负担，但是也能够提高企业的竞争力。因为成本不是压得越低越好，适度成本可能对于企业才是一个正确的选择。”

纵观世界，许多国家为了稳定劳动关系，实现人力资源的优化配置，均鼓励订立无固定期限的劳动合同。比如，《法国劳动法典》以及我国台湾地区的《劳动基准法》都有相应的规定。而在中国未来的3-5年内，订立无固定期限劳动合同也将成为劳动合同的主要表现形式。

文/刘润敏

 

建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖

尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）从2005年1月1日起施行已经快三年了，但是在目前的司法实践领域仍然存在这样的思想误区：认为建设工程施工合同是承揽完成特定不动产项目，因此，建设工程施工合同争议属不动产衍生出来的纠纷，应当适用《民事诉讼法》第34条关于专属管辖的规定，由不动产所在地人民法院管辖。这种对管辖认定的观点是不正确的，根据司法解释第24条的规定“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”以及《合同法》将建设工程施工合同定性为承揽合同的一种，那么就应该适用一般合同管辖原则，而不能适用专属管辖。

除此之外，对于管辖这一领域，在签订合同时，建设施工企业务必须要了解和注意以下几点：

一、根据《民事诉讼法》第24条的规定，在建设工程施工合同发生争议时，被告住所地或者合同履行地即工程所在地人民法院均有权管辖。

二、根据《民事诉讼法》第25条的规定，建设工程施工合同纠纷当事人也可以选择双方认为合适的人民法院管辖。

协议管辖约定必须合法，这是一个十分重要的原则，其含义主要有以下三点：（1）必须采取书面协议。（2）协议管辖的范围是被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地，因此，双方协议管辖的法院不属于以上范围的，那么就不具有法律效力。（3）不得违反《民事诉讼法》对级别管辖的规定。

三、建设工程施工合同未实际履行的，应由被告住所地人民法院管辖。

针对建设工程施工合同未实际履行，管辖应如何确定的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。”

确定有利于自己的管辖的法院对于建设施工企业是非常重要的。因此，建设施工企业在订立施工合同时（尤其是异地工程），应当尽量约定一旦发生纠纷，由建设施工企业住所地或各自住所地作为诉讼管辖地。

文/陈军杰

 

 

协力建筑房地产事务中心简介

CO-EFFORT LAW FIRM REAL ESTATE AFFAIRS CENTER

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