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(试行)律师从事金融(消费)纠纷案件调解 业务操作指引(2024)

    日期:2024-03-27    

(本指引于 2024年3月27日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

目录

第一章总则

第二章调解业务基本原则

第三章调解程序

第四章调解文书制作与司法确认

第五章附则

 

 


 

第一章  总则

第一节  制定背景、目的、依据

第一条  为贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》《最高人民法院、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的意见》,推动金融消费领域律师调解制度建设,充分发挥本市律师在预防和化解金融消费纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势,第十一届上海市律师协会调解业务研究委员会依据《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》《上海市高级人民法院、上海市司法局关于在本市开展律师调解试点工作的实施方案(试行)》等规范性文件,结合律师办理金融消费纠纷调解业务的操作流程和经验制订本指引。

 

第二节适用范围(金融消费者定义、机构定义)

第二条本指引适用于律师以调解员身份办理的金融消费纠纷调解业务。

本指引所称金融消费纠纷系指金融消费者与金融机构之间因购买、使用或接受金融产品或服务而产生的民事争议。

本指引所称金融消费者系指购买、使用或接受金融机构提供的金融产品或服务的自然人。

本指引所称金融机构系指从事银行业、证券业、保险业、信托业,以及其他金融业务或与金融相关业务的机构。

 

第三节不适用的情形(涉及刑事犯罪的、其他情形等等)

第三条存在下列情形的纠纷,律师不得依据本操作指引进行调解:

(一)所涉法律关系并非金融(消费)类法律关系的;

(二)涉及《中华人民共和国刑法》中破坏金融管理秩序罪与其他刑事犯罪的;

(三)当事人下落不明,需要公告送达的;

(四)当事人在国外或者境外,且无法通过电话、传真、网络等方式进行调解的;

(五)属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定情形的;

(六)案件基础事实存在争议的;

(七)调解可能损害国家、集体或第三人利益的;

(八)其他无法调解的情形。

 

第二章  调解业务基本原则

 

第四条律师调解员应当具有高水平、高标准的政治素养、职业道德、调解技能与法律金融知识。

 

第五条律师调解员主持或参与金融(消费)纠纷调解活动,应当充分尊重各方当事人的意愿,充分尊重当事人对纠纷解决程序的自由选择权,充分保障其诉讼、仲裁等其他纠纷解决程序的权利。

 

第六条律师调解员主持或参与金融(消费)纠纷调解活动应当保持中立,不得有偏向任何一方当事人的言行,增强当事人的信任感,维护调解结果的客观性、公正性和可接受性,营造平等和谐的调解气氛。

 

第七条律师调解员主持或参与金融(消费)纠纷调解活动应当依法进行,不得违反法律法规的禁止性规定,不得损害国家利益、社会公共利益和当事人及其他利害关系人的合法权益。

 

第八条除各方当事人一致同意或法律法规、调解机构调解规则、委托调解协议内容另有规定、约定外,调解事项、调解过程、调解协议内容等调解活动有关内容一律不公开,不得泄露当事人的个人隐私或商业秘密。

第九条律师调解员运用专业知识主持或参与金融(消费)纠纷调解活动,应当注重调解工作效率,根据纠纷的实际情况,灵活确定调解方式、方法和程序,建立便捷高效的工作机制,充分发挥调解的优势。

 

第十条律师调解员主持或参与金融(消费)纠纷调解活动,应当综合审查各方的过错程度与需求是否合理正当,全方面的向当事人解释分析纠纷情况,适当引导当事人权衡利弊。

 

第三章  调解程序

第一节调解的申请与受理

第十一条  调解机构根据当事人之间达成的调解协议,并根据各方当事人的共同申请,受理调解案件。

 

第十二条  调解协议是指当事人之间达成的以调解方式解决争议的条款或协议。调解协议以书面形式为准。

 

第十三条  当事人之间没有事先达成调解协议,而金融消费者申请调解的,调解机构在征得对方当事人同意后方可受理。反之,金融机构申请调解的,则须先经申请人征得对方当事人同意后方可受理。

 

第十四条  一方当事人提出调解申请后可先进行预受理,在征得对方当事人同意后再正式受理该纠纷。

 

第十五条  当事人向调解机构提出调解申请时,按下列程序审核受理:

一、提交调解申请书,其中应写明及/或包括:

1)申请人和被申请人的名称(姓名)、地址、邮政编码、联系电话、传真、电子邮件以及其他可能的便捷联系方式;

2)各方当事人自愿提交由调解机构调解的意思表示,或金融消费者自愿交由调解机构调解并由调解机构征求对方当事人是否同意调解的意思表示;

3)当事人委托代理人参与调解的,应提交书面授权委托书,授权委托书应当载明委托事项及权限。

二、其他材料:

1)身份证、营业执照复印件或其他身份证明文件;

2)当事人委托代理人参与调解的,应提交书面授权委托书,委托律师或法律工作者参与调解;

3)争议相关的证据材料;

4)其它应当提交的证据材料。

三、调解机构在收到当事人的调解申请后,应于3个工作日内通过电话或邮件核实当事人调解申请意思表示的真实性。调解机构收到当事人调解申请后,应于5-7个工作内通过电话或邮件及其他可以联系到对方当事人的方式征求调解意愿,对方当事人应于5-7个工作日内回复调解意愿。

第二节  调解员的选(指)定

第十六条  每个案件原则上由一名调解员进行调解。

若遇重大、疑难案件,经当事人同意,调解机构可安排3名(奇数)调解员组成调解庭进行调解。当事人应当在5个工作日内各自选定1名调解员,调解机构另行指定1名调解员。

调解机构在3名调解员中指定1名作为首席调解员,由其主持调解。

 

第十七条  当事人也可共同委托调解机构帮助其选定或指定调解员。

 

第十八条  调解机构也可向当事人推荐调解员名册之外、具备调解员资格的人士担任临时调解员,是否适格,由调解机构负责人决定。

临时调解员须遵守调解中心的规定,按照本指引调解金融纠纷。

 

第十九条存在可能影响调解员独立性和公正性情形的,调解员因自行回避或者任何一方均有权申请其回避。可能影响调解员或调解中心工作人员独立性或公正性的情形包括但不限于:

(一)是本案当事人或当事人、代理人的近亲属;

(二)与本案有利害关系;

(三)与本案当事人有其他关系,可能影响该案件公正调解的。

(四)其他可能对调解员独立性或公正性产生合理怀疑的情形。

 

第二十条调解员无法履行、无法继续履行或不适合履行职责的,按照本调解指引的规定重新确定调解员。

重新确定调解员后,已经进行的调解程序是否重新进行,由新任调解员决定。

第三节调解程序(事前准备、程序的组织和开展等)

第二十一条调解中心应当在调解员选定10个工作日内安排现场/远程视频/电话调解,并及时通知当事人和调解员。

 

第二十二条调解员可以采用其认为适当的有利于促进当事人达成和解的方式对争议进行调解。这种方式包括但不限于:    

(一)调解员可以在调解中心的主持下分别单独或同时会见各方当事人及/或其代理人;

(二)在调解过程中,调解员可以要求当事人提出书面或口头的解决争议的建议或方案;

(三)在调解过程中,调解员可以根据掌握的情况,向当事人提出解决争议的建议或方案。

 

第二十三条调解中心应当在第一次调解工作后两个月内结案,可形成书面报告,调解程序终止。接受其他争议解决机构委托调解的案件,调解期限从其他争议解决机构的要求。

对于重大、疑难案件,由办案秘书申请并经调解中心主任同意的,可以顺延。每次顺延的时间,不得超过一个月。每一起案件的调解期限原则上不超过三个月。

 

第二十四条调解在调解中心及其派出机构所在地进行。如当事人另有约定,或者调解员认为必要并经当事人同意,可以在其它地点进行。由此产生的费用,由当事人承担。

 

第二十五条调解采用中文进行,如果当事人要求提供其他语种的服务,所产生的翻译费用由当事人承担。

 

第二十六条调解不公开进行,当事人另有约定的除外。调解过程应当予以记录入卷。

调解员、当事人及其代理人、专家、调解中心工作人员以及其他参与调解过程的人员对于调解事项均负有保密义务。当事人另有约定或法律法规另有规定的除外。

 

第二十七条出现以下情形之一,调解程序终止:

(一)当事人之间达成调解协议,并经调解中心确认;

(二)各方或任何一方当事人口头或书面声明终止调解程序;

(三)调解期限届满,当事人未达成一致意见,由调解中心出具调解意见或者调解终止书。

(四)其他导致调解终止的情形。

 

第二十八条调解程序终止后,当事人希望继续进行调解的,可以申请恢复调解程序,经调解中心主任批准后予以恢复,同一事项,调解中心原则上只组织召开两次调解会。

第四节类似判例检索(针对证券虚假陈述侵权案件、信用卡纠纷案件等)

第二十九条本规则所称类案,是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性,且已经人民法院裁判生效的案件。

 

第三十条调解中心调解案件具有下列情形之一,可以进行类案检索:

(一)缺乏明确相应法律依据或者尚未形成统一调解口径的;

(二)案件涉及证券虚假陈述、信用卡纠纷等具有较大争议和影响的金融纠纷。

(三)其他需要进行类案检索的。

 

第三十一条调解员依托中国裁判文书网、案例数据库等进行类案检索,并对检索的真实性、准确性负责。

 

第三十二条类案检索范围一般包括:

(一)最高人民法院发布的指导性案例;

(二)最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件;

(三)本市高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件;

(四)上一级人民法院及案涉法院裁判生效的案件。

除指导性案例以外,优先检索近三年的案例或者案件;已经在前一顺位中检索到类案的,可以不再进行检索。

 

第三十三条类案检索可以采用关键词检索、法条关联案件检索、案例关联检索等方法。

 

第三十四条调解员应当将待调解案件与检索结果进行相似性识别和比对,确定是否属于类案。

 

第三十五条根据本指引进行类案检索的案件,调解员在必要时应当对类案检索情况予以说明,或者制作专门的类案检索报告,并随案归档备查。

 

第三十六条类案检索说明或者报告应当客观、全面、准确,包括检索主体、时间、平台、方法、结果,类案裁判要点以及待决案件争议焦点等内容,并对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明。

 

第三十七条调解中心可以优先参照检索到的指导性类案案例决定调解思路,但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。

检索到其他类案的,调解中心可以作为调解思路的参考。

 

第三十八条检索到的类案存在法律适用不一致的,调解员可以综合法院层级、裁判时间、是否经审判委员会讨论等因素,依照《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》等规定,通过法律适用分歧解决机制予以解决。

 

第三十九条调解中心应当积极推进证券虚假陈述侵权案件、信用卡纠纷案件等金融纠纷类案检索工作,加强技术研发和应用培训,提升类案推送的智能化、精准化水平。

调解中心应当充分运用现代信息技术,建立案例数据库,为建立上海市金融纠纷统一的调解案例数据库建设奠定坚实基础。

 

第四十条调解中心应当定期归纳整理类案检索情况,通过一定形式公开,供调解员参考。

 

 

第四章  调解文书制作与司法确认

第一节  调解协议

第四十一条 除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,律师调解员主持或参与金融(消费)纠纷调解活动,应当制作调解笔录。

律师调解员制作的调解笔录,可以参照如下标准与内容:

首部:

(一) 调解笔录字样的标题,如多次组织开展调解庭,应当予以分别注明;

(二) 调解纠纷编号;

(三) 调解日期及调解地点;

(四) 调解员的身份信息及记录人员的身份信息;

(五) 当事人身份信息,当事人为自然人的,应载明姓名、出生年月、身份证号码、住址、联系方式、委托代理人信息等。当事人为法人的,应载明法人名称、法定代表人姓名及职务、社会统一信用代码、注册地址、联系方式、委托代理人信息等。

正文:

(一) 一方当事人的诉求;

(二) 案情简述,可以根据纠纷具体情况及当事人要求简要记录金融(消费)纠纷情况;

(三) 另一方当事人的答辩意见;

(四) 如各方在调解过程中对证据进行质证的,就各方的质证意见予以记录;

(五) 根据具体金融(消费)纠纷,如实记录调解情况和调解过程,对涉及个人隐私、商业秘密等信息或应各方当事人要求不记录的,可以在调解笔录中省略;

(六) 各方达成调解方案的,就调解方案予以记录。

尾部:

调解员、各方当事人应在调解笔录制作后确认签字并签署日期。

 

第四十二条律师调解员主持或参与金融(消费)纠纷调解活动,可以制作调解工作备忘录等工作文件,内容可以包含:

(一)收案时间;

(二)调解材料的送达情况;

(三)调解活动的组织时间及次数;

(四)是否达成调解;

(五)结案时间;

(六)律师调解员认为有必要记录的其他工作情况。

 

第四十三条 除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,经律师调解员调解活动,各方当事人达成一致的,律师调解员应及时告知各方当事人,其有权要求律师调解员出具书面调解协议。各方当事人要求律师调解员出具书面调解协议的,律师调解员应当制作调解协议。

律师调解员制作的调解协议,可以参照如下标准与内容:

(一)调解协议字样的标题;

(二)调解纠纷编号;

(三)当事人的身份信息;

(四)金融(消费)纠纷的主要事实、争议事项;

(五)当事人达成调解协议的内容、履行方式、期限;

(六)当事人应在调解协议尾部签字,当事人为公司的,应当加盖公司印章或由公司正式授权人员签字,并且载明日期;

(七)调解协议自各方当事人签字或盖章或按捺手印之日起生效;

(八)调解协议即时履行完毕的,应予以注明。

当事人请求调解的事项及最终确认的调解方案内容应予以明确,调解协议主文的内容不能损害国家利益、公共利益及第三人利益或有破坏国家金融管理秩序等情形。

第二节  司法确认

第四十四条经律师调解员出具书面调解协议的,律师调解员应告知各方当事人就调解协议向有管辖权的人民法院申请司法确认或支付令的方法。

当事人选择申请司法确认调解协议的,由各方当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,自调解协议生效30日内,共同向调解中心或派出机构所在地的基层人民法院提出。法律另有规定的,从法律规定。

经其他争议解决机构委派或委托调解中心及其派出机构达成的调解协议按照诉调对接协议确认效力。

第三节  调解终结

第四十五条经调解员调解达成调解协议,监督当事人对协议履行完毕后,调解工作终结。

 

第四十六条如一方当事人未履行调解协议,应当告知一方当事人可以向人民法院提起诉讼。

 

第四十七条当事人在调解活动中要求终止调解的,调解工作终结

 

第四十八条调解员调解纠纷,调解不成的,应当终止调解,并依据有关法律、法规的规定,告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利,调解工作终结。

 

第五章  附则

第一节  调解不成,保密义务

第四十九条除调解机构调解规则、委托调解协议另有规定、约定外,调解原则上应不公开进行。任何第三方,未经各方当事人同意,不得参与调解活动。律师调解员对于调解的一切事项负有保密义务,同时也应告知参与调解活动的任何第三方遵守该保密义务。

 

第五十条纠纷任何一方当事人为调解的目的或因与调解有关的原因而披露、制作或呈交的一切文件、通讯或资料,均为纠纷的保密信息。调解程序终结后,律师调解员不得对外公开纠纷的保密信息,也不得将纠纷的非保密信息用于律师业务的推广、宣传、广告等活动。

 

第二节  调解过程中认可的事实,诉讼仲裁过程中不作为证据

第五十一条任何一方当事人均不得在调解程序结束后,就同一争议进入仲裁程序、诉讼程序或其他程序中,引用调解员和/或各方当事人在调解过程中提出过的、建议过的、承认过的和/或表示过愿意接受的任何以达成和解为目的的陈述、意见、观点、方案或建议,作为其申诉或答辩的依据。

 

第三节  调解员不得作为诉讼仲裁阶段代理人

第五十二条依照《民事诉讼法》第六十一条之规定,诉讼代理人的范围如下:

(一)律师、基层法律服务工作者;

(二)当事人的近亲属或者工作人员;

(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

应当考虑调解员身份,如调解员本身不符合上述人员资格,则当然不能担任诉讼、仲裁代理人。在调解员符合上述人员资格时,出于利益冲突及调解公正性考虑,调解员也不应作为诉讼、仲裁阶段的代理人。

 

第四节  调解员在诉讼仲裁程序中免于作证等

第五十三条依照《民事诉讼法》第七十五条之规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

需要注意的是,此处所称调解员免于作证,我们认为应当是指基于当事人申请的佐证需要,不能排除法院依职权要求调解员出庭作证。

一般情况下,调解员的选定过程中,其应当与案件不存在利害关系,故调解员在调解程序结束后,对案件的主观判断较大,为保证未来诉讼、仲裁程序的中立与公正性,确保审判机关更好地查明事实,故调解员应避免在非应法院要求下的佐证。

 

第五十本指引由上海市律师协会调解专业委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

 

 

策划

孙彬彬    上海律协调解专业委员会

北京市中伦(上海)律师事务所

 

执笔:

        上海律协调解专业委员会

上海至合律师事务所

陈楚波    上海律协调解专业委员会

上海市通力律师事务所

方书生    上海律协调解专业委员会

上海市汇业律师事务所

高章水    上海律协调解专业委员会

上海致格律师事务所

        上海律协调解专业委员会

上海汉盛律师事务所

        上海律协调解专业委员会

上海博和汉商律师事务所

汪志华    上海律协调解专业委员会

北京盈科(上海)律师事务所

       上海律协调解专业委员会

上海中联律师事务所

 



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