2018 年 12 月 29 日，最高人民法院公布了法释﹝ 2018 ﹞ 20 号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》），自 2019 年 2 月 1 日实施，全文共 26 条。

    由于该司法解释表述上的特点，其部分条文如果仅依照其字面理解，很难准确和全面把握，甚至会出现误解，在律师实务中极易出现偏差。现结合相关起草人的宣讲内容和直接负责司法解释起草工作的最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》对司法解释形成过程和各种观点比较选择的阐述，对部分条文相关问题进行探究，以期有利于律师实务的正确开展。

一、客观条件发生变化，在中标合同之外另行签署合同的规定是否因强制与非强制招标工程项目而有所不同？ 

1 、相关条文 第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 第九条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

2 、条文探究 比较《建设工程司法解释二》第一条和第九条的内容，第九条增加了“依法不属于必须招标的建设工程进行招标后”的条件，即，如果建设工程发包方将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，可以在发生客观情况发生了难以预见的变化时，另行订立建设工程施工合同，如果承包方提出依据《建设工程司法解释二》第一条按照中标合同确定权利义务的，法院并不支持。 那么，问题来了，如果依法属于必须强制招标的建设工程进行招标后，也发生客观情况发生了难以预见的变化时，是否仍可以另行订立建设工程施工合同，而不依中标合同确定权利义务呢？从这两个条文的字面表述来看似乎是应加以区别对待，可能有依法属于必须强制招标的建设工程不可以在中标合同之外另行签订合同，即使另行签订，也应按照中标合同来确定权利义务的理解存在。 但实际上，无论是否为依法必须强制招标的建设工程，如果发生发承包双方客观难以预见的变化，都可以另行签订合同，二者实际上并不作区别处理。 此类客观难以预见的变化包括建设工程规划或设计发生重大变化、建材或机械设备价格发生超出正常市场价格的涨跌幅度、人工单价发生了重大变化。至于多大幅度的变化可视为超出正常市场价格的涨跌幅度或重大变化，参照住建部公布的《建设工程施工合同（示范文本）》相关条文，一般为 5% ，但法官仍有的自由裁量权。 

二、承包人经发包人同意进场施工，是否一定被认定为开工时间？ 

1 、相关条文 第五条   当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

2 、条文探究 施工工期是建设工程施工合同重要内容之一，一般也伴随相应的不轻的违约责任。现实当中，正常按合同工期竣工的项目并不多见，因各种原因在合同约定的工期之后竣工较普遍，故对施工单位而言，是否按期完工极其重要，要确定是否按期完工，就要确定何时为开工日期。 如合同对工期有约定，则依有约定从约定原则来计算并无争议。《建设工程司法解释二》第五条针对现实当中没有书面开工令（开工报告）或实际开工与开工令（报告）不符等对工期有争议的情形下如何确定开工日期进行了规定。其第二款规定，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。从条文字面意思来看，也很容易理解。 但现实也存在不少的情况是，尽管施工单位经发包人同意进场施工，但进行的是前期辅助性施工或准备性施工，比如，进行临时生活设施建设，建立临时钢筋加工场、现场混凝土搅拌站、临时便道等，严格来讲，辅助性或准备性施工也算施工的组成部分，但施工现场又不具备完全开展施工的条件。此种情形下，是否仍按《建设工程司法解释二》第五条第（二）款的规定，认定施工单位进场施工时间为开工日期？ 实际上，根据最高院民一庭的意见，此时仍需要查明现场是否具备施工条件，如果现场不具备施工条件，即使承包人经发包人同意进场，仍不能将实际进场时间认定为开工日期。故不能简单地依第五条第二款的字面含义，认为只要施工单位经发包人同意进场施工了就开始计算工期，还要附加审查是否施工现场真正具备施工条件。 

三、是应反诉问题还是合并审理的问题？ 

1 、相关条文 第七条：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 

2 、条文探究 从条文表面文义来看，《建设工程司法解释二》第七条强调的是，如果发包人就承包人相关诉讼提出反诉的，人民法院可以合并审理，表述的落脚点和重点在是不是应该合并审理的问题上。 但《民事诉讼法》对反诉应如何审理已有明确的规定，其第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《民事诉讼法司法解释》第二百三十二条进一步规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。” 就反诉是否可以还是应该合并审理问题，《民事诉讼法》及其司法解释的规定是清晰和明确的，发包人反诉承包人，依据该规定执行即可，并无需另行制订司法解释。 另外，《建设工程司法解释一》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”该条里有“请求”字样，该“请求”是指要提出诉讼请求，即提出反诉，还是仅在答辩或庭审中提出“请求”减少价款，不提反诉也可以，含义不明。 故，《建设工程司法解释二》第七条实际要解决的问题是：在承包人诉发包人的案件中，如果发包人就质量问题如要向承包人主张权利诸如质量缺陷赔偿、承担违约责任等，必须提出反诉，如果未提出反诉，仅提出请求，要求减少工程价款的，视为抗辩，本诉不予支持。这层意思从第七条条文的表面含义并不能准确地提炼或提取出来。更进一步，不仅质量问题如此，工期违约索赔也需要同样处理，即发包人就承包人工期逾期违约金进行赔偿或减少工程价款的，也需要提出反诉，不能在本诉案件中请求减少价款，如果不反诉，仍视为抗辩，法院将会以未提出反诉为由而不予支持。

四、装饰工程承包人能否享有建设工程优先受偿权？ 

1 、相关条文 第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。 

2 、条文探究 结合《建设工程司法解释二》第十七、十八条两个条文来看，装饰工程承包人享有建设工程优先受偿权的前提条件是要直接与发包人签署装饰工程施工合同，但如果发包人不是该建筑物的所有人除外。比如，与总承包商签署装饰工程分包合同的装饰工程分包人，因未与发包人或业主签署装饰工程施工合同，不享有建设工程优先受偿权。又比如，有发包人租赁了他人的建筑物要进行装修，尽管发包人与装饰工程承包人有合同关系，但也不享有建设工程优先受偿权。 但是，如果装饰工程承包人是发包人的指定分包人，该发包人又是建筑工程所有权人的话，尽管装饰工程分包人与发包人没有直接签订合同，装饰工程承包人仍享有建设工程优先受偿权。还有，如果发包人是建筑工程所有权人的话，装饰工程承包人与发包人、总承包人三方一起签署分包合同，此时，装饰工程承包人也享有建设工程优先受偿权。前述这些内容，仅从《建设工程司法解释二》第十七、十八条条文的字面意思，并不能看出来。 

五、优先权从应付款之日，是否实际反而缩短了优先权期限？ 

1 、相关条文 第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

2 、条文探究 此前，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔 2002 〕 16 号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本次司法解释改变了优先权的起算时间节点，由“竣工”之日改为“应当给付建设工程价款”之日。 问题是，建设工程的应付款之日如何理解和确定？建设工程施工周期较长，一般付款时间节点也较多，有预付款、进度款、结算款、质保金等多个付款节点，而且，进度款支付完成时，一般工程款的支付已占到工程总价款的 80-95% ，如果按《建设工程司法解释二》第二十二条的表面文义，似乎应分别计算各类款项的优先权起算时间节点，一个建设工程可能存在多个按款项的不同性质来计算的优先权行使起算点。如果是这样，以工程款中占比最高的进度款优先权来分析，其支付时间节点属于工程尚在进行中的时间点，离工程竣工或竣工结算还有相当长的一段时间距离，极有可能出现工程竣工或竣工结算时，进度款的优先权期限已过的情形。这样一来，可能出现占比最大的工程进度款的优先权行使的期限会较原法释〔 2002 〕 16 号司法解释更短的情形，实质上缩短了对承包人的优先权保护期限，但这并不符合本次立法的本意。 实际上，该条司法解释的真正含义是以工程最终的竣工总价款的应付款时间为优先权的计算起点，不考虑预付款、进度款的时间节点问题，也不考虑工程质量保修金的支付节点。尽管这些节点也有第二十二条“应付款”之日的节点存在。 与该问题相关但更进一步问题还有：优先权期限是何种性质的期限，是除斥期限还是诉讼时效？合同有效、无效、合同提前解除或终止以及当事人约定不明的情形下，优先权的计算期限又如何确定？ 这些问题司法解释条文并没有表述。最高院民一庭的观点是：优先权期限性质为除斥期限而非诉讼时效；合同有效，按合同约定的应付款时间点开始计算优先权期限；合同无效，在工程质量合格的前提下，参照合同约定的应付款时间点开始计算；合同提前解除或终止的，应付款日为当事人提起诉讼之日起；当事人对付款时间没有约定或约定不明的，参照《建设工程司法解释一》第 18 条规定确定应付款之日，即“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 

六、借用资质的实际施工人是否适用司法解释突破合同相对性的条款？

1 、相关条文 第二十四条   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 

2 、条文探究 本条司法解释只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包和违法分包合同的承包人的权益保护问题，对于借用资质（也就是通常所称的挂靠）的实际施工人的权益保护问题没有涉及，既没肯定可以适用，也没排除不能适用。事实上，《建设工程司法解释一》第二十六条规定也类似，也没有肯定或排除是否适用，在理论和司法实务中早已产生了争议。 那么，对于借用资质的实际施工人至底是否可以适用《建设工程司法解释二》第二十四条的规定，可以直接向发包人主张权利？从《建设工程司法解释二》第二十四条的条文表面表述来看，仍看不出所以然，并没有将《建设工程司法解释一》第二十六条所遗留下的争议予以明确。 但从最高人民法院的判例（（ 2017 ）最高法民申 3613 号）和其民一庭的《建设工程司法解释二》起草所持观点看，是排除了借用资质的实际施工人（挂靠人）可以适用突破合同相对性原则的司法解释条款，也就是说，即使某主体是实际施工人，但其如果是借用其他建筑施工企业的资质与发包人订立合同的，该实际施工人无权越过被借用资质的一方，直接向发包人主张权利，《建设工程司法解释二》第二十四条对其不适用。 但为何最高人民法院在明知《建设工程司法解释一》第二十六条在理论与实务、学界与司法界已产生了较大争议的情况下，但仍然没有在《建设工程司法解释二》中以清楚明白的文字亮明态度和观点，不得而知。 

七、 结束语

    尽管通过探究试图更准确理解和把握《建设工程司法解释二》部分条文制订者的真实意图和含义，一方面，在法律实务中律师应准确理解和把握其字面及其背后的含义；但另一方面，毕竟这些真实意图和含义未能在正式的司法解释文件中以清楚明白的文字表达出来，司法实践中能否得到准确的理解和执行，仍不无疑问。此前已有先例，以《建设工程司法解释一》第二十六条为例，对该唯一一条突破合同相对性的司法解释条款的理解与执行，最高人民法院相关庭负责人曾明确指出，此条司法解释的适用条件是应予严格限制的，一般不轻易适用，只有在实际施工人的合同相对方存在丧失履约能力或具有下落不明等极有可能导致实际施工人工程价款债权无法实现情形时，才准予受理该实际施工人突破合同相对性的起诉和适用司法解释相应条款，但现实的司法实践却大相径庭，一般只要以实际施工人身份向发包人主张权利，法院并未限制受理，而是直接适用《建设工程司法解释一》第二十六条的规定进行审理和裁判，甚至出现了扩大适用 的情形。故本文所探究的相关条文所透露出的司法解释制订者的意图现实能否顺利实现，仍有待司法实践来回答。