（本文由上海律协劳动法业务研究委员会上传并推荐）

【摘  要】在《劳动合同法（修正案）》及《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣的新一轮规制后，大量的劳务派遣被转化为外包，由此产生相当数量的派遣外包辨别争议。该类争议易引发严重后果、易引起群体争议且法律关系较难甄别。结合判例，派遣与外包的辨别应综合考量主体、客体、管理及名义四个因素，其中应着重考察主体的必要能力、客体的特定范围、管理的实际控制以及名义的外部观察。派遣转外包的成功转型关系到国家相应改革政策的落地，建议最高人民法院出台相应解释或指导案例理清派遣与外包的关系。

【关键字】劳务派遣外包 辨别因素

发轫于八十年代改革开放，发展于九十年代国企改革，作为“灵活用工方式”的劳务派遣在2008年《劳动合同法》强有力的规制后却“非理性”地愈加繁荣。2012年《劳动合同法（修正案）》将劳务派遣严格界定为“补充用工形式”，[1]并与人力资源与社会保障部2014年出台的《劳务派遣暂行规定》共同筑起了劳务派遣用工的新“门槛”——行政许可、岗位要求、比例限制、同工同酬、退回条件以及行政罚款等。这些充分表明了国家对劳务派遣的严格管制态度。面对“史上最严”的劳务派遣新政，面对即将结束的两年过渡期，[2]企业或退回派遣工，或直接雇佣，或提升自动化甚至采用机器人，也有相当一部分将原来的派遣岗位转为外包。这样的派遣转外包相当普遍，似已成为“公开的秘密”。

派遣转外包，符合社会专业化分工之大势，应当得到支持和鼓励，但如果假借外包之名而行派遣之实，则应当予以否定和惩处。那么如何判别真假外包？答案至今众说纷纭，莫衷一是。而现实不等人，大量的派遣已经转成了外包，诸多的真假外包争议也纷纷出现，而且值得注意的是，此类争议具有三大特点：一是由于派遣与外包在法律关系上的本质性差异，在法律关系确定后劳动法项下的权利、义务或责任将面临“全有”或“全无”的结果。二是由于派遣转外包通常是批量进行，一旦出现纠纷，往往涉及人数众多。三是由于派遣转外包时相关单位往往会在形式上比如合同协议方面做足了文章，假外包一般具有很高的隐蔽性，认定难度较大。

因此，考虑到派遣转外包现象的普遍性、争议的多发性、后果的严重性、纠纷的群体性以及假外包的隐蔽性等，真假外包判别界限的模糊性这一“老大难”问题，应当尽快从理论层面落实到实务层面予以解决，即尽快总结出台实务性的判别真假外包的指导标准或考量因素。这既有利于统一各地执法司法，又有利于相关单位的依法操作和工会的提前介入进而有利于此类纠纷的源头治理。考虑到该界限判别问题并不具有地方属性，笔者建议由最高人民法院以司法解释或至少以公告案例的方式予以明确。基于此，本文先抛砖引玉。

一、三个派遣与外包判别疑难案例

第一个案例系发生在承包单位、发包单位与员工三方之间的纠纷。某物业公司与某医院签订有《政府采购合同》和《物业管理合同》，合同约定由医院将环境保洁、医疗运送、健康助理、洗涤、保安、配餐等工作委托给物业公司管理，物业公司将五百余名与其签订劳动合同的员工派往医院工作。后物业公司与医院发生服务费争议，物业公司解除了《物业管理合同》。然而，物业公司召回员工进行培训未果，员工则以物业公司单方变更劳动合同、未按约定提供劳动条件为由，要求物业公司支付经济补偿金、加班费、奖金、津贴等。本案一审法院认为从员工在《物业管理合同》前后均在医院工作，且医院按照人头支付业务费等事实来看，其与物业公司形成劳务派遣关系，医院应承担用工单位的责任。后经上诉，二审法院从物业公司的资质、双方的合意、双方的实质交易内容以及对员工管理的最终决定权四个方面认定物业公司与该医院存在业务外包关系。物业公司应承担五百余名员工的经济补偿金、加班费以及奖金津贴。[3]

     第二个案例主要涉及劳动者与用工单位的争议。[4]某证券公司与某保安公司签有《保安服务合同》，约定保安公司派4名保安人员（均与保安公司签有《劳动合同》）对证券公司办公大楼进行24小时轮班安全保卫工作。周某系被派往证券公司工作的保安之一，其除8小时的工作外，还受证券公司安排值夜班，加班费由证券公司直接支付。后周某与证券公司发生加班费争议，周某主张其与证券公司形成劳务派遣用工关系，证券公司应当支付加班费；证券公司则认为其与保安公司已形成业务外包关系，而周某系保安公司的员工，与证券公司不存在用工关系。本案经仲裁、一审，二审法院最终认定证券公司对周某形成了实际用工关系，其与保安公司签订的《保安服务合同》实为劳务派遣合同，而保安公司是否具有劳务派遣资质并不影响劳务派遣事实的成立。

     第三个案例发生在外包单位与承包单位之间，但除涉及涉案员工外，还涉及一名被侵权人。[5]本案中，某集团公司与某保安公司签订《保安服务合同》，约定由保安公司为集团公司某厂区提供保安业务，集团公司支付保安费。后保安公司派刘某至该厂区工作，工作期间刘某与程某因琐事发生争执，刘某将程某打成重伤并被人民法院判处有期徒刑6年9个月。保安公司与集团公司就程某的医疗费等费用发生争议，一审法院认定保安公司、集团公司与刘某三方之间存在劳务派遣用工关系，并判决集团公司作为用工单位对程某的损害负主要责任。后集团公司提起上诉，二审法院根据现有证据认定保安公司对刘某存在实际管理，保安公司与集团公司形成业务外包关系，集团公司与刘某不存在直接的法律关系。因此，程某遭受损害的主要责任应由保安公司承担。

上述纠纷只是众多派遣转外包争议中的冰山一角，但仍然可以从中管窥整个实务操作现状。事实上，外派单位、要派单位以及劳动者三方任意两方之间均会产生争议，且各自的立场也会随着法律关系的不同而转移。因此，通过哪些因素厘清派遣与外包的界限，探究三方形成的真实法律关系，系解决此类纠纷的首要问题。

二、四个派遣与外包判别的考量因素

对于派遣与外包各自的定性，理论与实务界已形成较为清晰的认识。派遣关系下，派遣单位与用工单位一般签订有派遣协议，劳动者与派遣单位建立劳动关系，但却在用工单位实际工作，用工单位与派遣单位均对劳动者进行管理；外包关系下，承包单位与发包单位签订有业务外包协议，劳动者与承包单位建立劳动关系，一般不受发包单位的管理。但对于两者的判别，实务界与理论界仍未形成统一的认识：江苏、上海等地出台了相应的地方性规定，[6]学界也提出如“管理说”、“利益说”等不同的观点。[7]然而不论是地方规定还是学术观点，若试图通过单一的或“决定性”的因素对派遣和外包进行判别，都有可能与复杂的现实不符。派遣与外包的判别应当结合多因素综合判断，笔者将其归纳为以下四个因素。

（一）主体因素：必要能力

不论是派遣单位还是承包单位，都应当具备从事相应业务所必要的能力。一方面，形式上，《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当取得劳动行政部门的行政许可。同时，《民法通则》、《公司法》、《企业法人登记管理条例》等法律法规也要求承包企业在经营范围范围内从事相应业务，某些外包业务甚至应事先取得行政许可。另一方面，除了“证”、“照”外，判断主体的必要能力更应从实质出发，即从外派单位是否具备必要的办公场所、必要的设备、必要的专业人员、必要的制度流程、必要的管理能力和必要的责任承担能力等硬件软件多因素综合考察确定。

派遣单位或外包单位具备了相应的必要能力，并不意味着其所从事的就是相应的派遣或外包业务，但反过来，若其欠缺必要能力却从事相关业务，则在合理性方面存在瑕疵，应当引起裁判者的关注并应将此纳为综合判断因素之一。

（二）客体因素：特定范围

从法律关系的角度看，派遣和外包的客体不同，派遣关系的客体是“人”，即劳动力，而外包关系的客体是“事”，即服务或产品。既然客体不同，那么就可以通过对客体的考察来反观法律关系的性质，因此客体因素也是判别派遣和外包的重要因素之一。例如在案例一中，法院认为“医院与物业公司约定的环境保洁、医疗运输、健康助理、洗涤、保安、勤杂、配餐等业务不属于医院的主营业务……双方的合同标的系管理服务工作而非劳动力”。

对客体的考察要强调特定性，即派遣应特定于“人”，具体而言就是要特定于“人”的界定（比如姓名、性别、资质、技能要求等）、“人”的期限即派遣期限、“人”的价格及其支付周期和方式等；对于外包则应特定于“事”，具体而言就是要特定于“事”的界定（比如服务范围或某种产品、质量要求等）、“事”的期限（如服务期限或交货日期）、“事”的价格及其支付周期和方式等。

实践中，“人”和“事”往往紧密关联，“人”一定是要做“事”的，否则没有价值，同样，“事”也一定得要“人”完成，因此在这种关联交错中准确判断某个客体究竟是“人”还是“事”对裁判者而言是个挑战。应对这个挑战的方法，笔者认为，应当采用“主辅”判别法，即在考察客体的特定性时，如果“人”为主，“事”为辅，则客体为“人”；反之，如果“事”为主，“人”为辅，则客体为“事”。

（三）管理因素：实际控制

理论上讲，派遣关系中劳动者主要受用工单位的管理，外包关系中劳动者受承包单位管理，因此管理因素应当是判别派遣和外包的重要因素，甚至这一因素一度被部分法官、仲裁员以及学者作为判别派遣和外包的唯一的或者决定性因素。然而笔者认为，基于现实中管理本身的多层次性及可转移性，管理因素不应作为判别派遣与外包的唯一和决定性因素，而且，管理因素应聚焦其核心层次——实际控制。

实践中，对劳动者的管理可大致分为三个层次：一、场所行为管理。在劳动者提供劳动的场所，因为消防、安全卫生、场所秩序如场所进出等而对劳动者进行的管理，这种管理与场所密不可分，实践中一般“入场随俗”。因此，其与派遣和外包的判别关联度最弱。二、日常工作管理，包括劳动者日常工作的安排、统计、考勤、质量控制等。这种管理主要与劳动者日常劳动的提供相关联。实践中，基于提高管理效率、节省管理成本考虑，相关交易方经常会通过约定的方式将该管理权转移让渡。例如，劳动者在派驻发包单位工作场所提供服务的过程中，发包单位在时、空上的便利性通常会使得承包单位愿意将对劳动者的日常工作管理权转移让渡给发包单位，以更具效率更省成本，也因此更加符合双方利益。因此，这种管理具有较大的可转移性，其与派遣和外包的判别关联度较弱。三、核心利益管理，即对劳动者的核心利益和不利益，如薪酬加减、福利高低、奖励惩罚、职位调整、续签辞退等的管理，即所谓的实际控制，实践中这种管理通常不会转移让渡，否则即意味着整个管理的让渡，因此其与派遣和外包的判别关联度极强。

以案例二为例，虽然证券公司购买的系保安公司的保安服务，但对于4名保安工作时间、工作地点均通过考勤、加班费等制度直接管理。此外，在双方签订的《保安服务合同》中约定“证券公司对保安人员的工作，有权进行监督检查。保安人员必须遵守证券公司的有关规定，对违纪或不称职者证券公司可随时提出调换”，即保安公司事实上将大部分核心利益管理权让渡给了证券公司，因而最终被认定形成派遣关系。相反，在案例一中，二审法院最终认定“对劳动者的考勤、奖惩、待遇、辞退等，医院均是享有审核、建议权，对医院的审核、建议的采用程度，物业管理合同进行了明确约定，但最终的决定权和执行权仍在物业公司……”从而推翻了原审法院认定的“劳务派遣关系”。而案例三中，承包方员工根本不适用发包方的规章制度，也不从发包方处获得任何工资报酬，发包方也就无法对其进行任何实质控制，因而最终被认定为外包关系。

（四）名义因素：外部观察

劳动者的对外名义系判别外包与派遣差异时常常被忽略的考量因素。派遣关系中，劳动者对外以用工单位的员工名义；而外包关系中，劳动者即便是被派驻在发包单位工作，也通常不应以发包单位员工名义对外。否则，除了不具备相应的法律关系这一基础理由之外，一方面，这会加大发包单位的法律风险，《侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”而对外名义的判断往往要通过三方之外的主体，事实上，对实际情况并不知情的理性人往往通过一名员工的外观，包括自我介绍、工作制服、名牌名片、考勤卡等等来判断其隶属关系；另一方面，这会对劳动者与发包单位的员工产生误导，进而积聚同工不同酬之类或工伤之类的法律风险。

故理性而言，发包单位通常不会同意派驻的劳动者以发包单位员工名义对外，否则，即合理性存在瑕疵。有些发包单位声称只是为了便于统一管理，但这远不足以证明其合理性。对此合理性瑕疵，裁判者应予以特别关注并将其作为判别时的综合考量因素之一。

需要注意的是，在法律关系的认定判别过程中，以上四个因素往往互相影响且指向不一，任何单一的因素都难以起到决定性作用，最终的定性应取决于对各个因素的综合判断，或者说与事实最密切联系的判断。例如案例二中，虽然保安公司不具备劳务派遣资质，其与证券公司也未签订派遣协议，但通过对客体因素、管理因素及名义因素的综合考量，仍然可以认定其为“假外包、真派遣”；同样，在案例一与案例三中，虽然一审法院均认定了劳务派遣关系，但通过对四个因素的综合考察，二审法院最终改判为外包关系。

三、 结语

随着两年过渡期的结束，昔日作为灵活用工重要方式的劳务派遣终将因法律的高标准、严要求而退出历史舞台；另一方面，面对世界新一轮的工业革命，国务院自2014年底出台的一系列改革文件，包括《关于进一步做好新形势下就业创业工作的意见》、《中国制造2025》、《促进大数据发展行动纲要》等重要文件中均有涉及服务外包。在“工业4.0”、“互联网+”以及“大众创业、万众创新”的政策背景下，服务外包必将成为企业业务发展的重要方向。

在“全面深化改革”的今天，派遣到外包的成功转型，不仅关系到劳动者技能的丰富与提升，还关系到传统行业的人力资本重组与新兴行业的人事管理，进而影响国家相应改革措施的落地。因此，理清派遣与外包的法律界限，对于促进真外包，遏制假外包，对于劳务派遣这一用工方式调整的平稳着陆具有深刻的现实意义。