摘要：

日前，国务院国资委发布《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号，以下简称“75号文”），首次就融资担保行为对央企提出明确而严格的要求。对此，我们以国资监管视角就文件要点进行了详细解读（具体见《五大关注，详细解读央企融资担保新规》）。

实践中，金融资管特别是保险资管与具有国资背景（尤其是央企背景）的企业合作颇多，且偏好选择由集团总公司或关联公司提供增信。那么，本次75号文的出台与执行，将对金融资管产品产生哪些影响？进一步地，金融资管机构今后在对产品设置增信措施及审查增信合规性方面又有哪些注意事项？本文拟就上述问题展开讨论。 

影响一 关于增信主体的筛选 

在严格限制融资担保对象的宗旨下，75号文要求央企“原则上只能对具备持续经营能力和偿债能力的子企业或参股企业提供担保”，并对央企作出了四个限制，即：

²  严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保

²  不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保

²  不得对金融子企业提供担保

²  集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保 

1. 针对限制一，国务院国资委此前有过类似规定，但75号文在政策口径上是趋紧的：

国务院国资委曾在《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》（国资厅发评价〔2012〕45号）中提出“要切实加强担保管理，严格控制对集团外企业提供担保，不得向中央企业以外的企业提供任何形式的担保；对集团外企业提供担保的，应当报国资委批准”。

随后，该部门颁布《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》（国资发改革〔2019〕52号），明确“授权中央企业（负债水平高、财务风险较大的中央企业除外）合理确定公司担保规模，制定担保风险防范措施，决定集团内部担保事项，向集团外中央企业的担保事项不再报国资委备案。但不得向中央企业以外的其他企业进行担保”。

由此可见，75号文出台前，国资委曾一度放权允许部分央企对集团外的其他央企提供担保，75号文再次收回权限，即如需由央企担任增信主体的，则央企与融资主体之间一律须具有股权关系，这意味着增信主体的可选择范围有所缩减。同时，产品存续期间如发生融资主体自央企集团内转出、或融资主体不再是央企参股子公司的情况，该等存量担保因违反75号文规定也可能需要大规模整改清理。但我们也倾向于认为，对集团外担保如是依据《关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》经国资委特事特批的可以免除整改。 

2. 针对限制二，我们理解，融资主体（即融资担保对象）自身具备良好的财务情况和持续经营能力是其作为偿债主体的基本要求。以保险资管产品为例，债权投资计划要求融资主体需具备持续经营能力和良好发展前景、且财务情况和信用状况良好，因而限制二对债权投资计划影响较小。但其他资管产品如对融资人资质无明文监管要求的，可能会受到75号文影响。例如信托产品中，如涉及央企下属参与城市基础设施建设或PPP项目而专项设立的项目公司作为融资主体的，因其财务资质问题可能无法再取得央企增信。 

3. 针对限制三，目前央企的金融子企业主要是金融租赁公司、保理公司（后者是否属于监管部门认可的金融企业尚存在争议）等。对于保险资管产品中的债权投资计划而言，因债权投资计划的投资资金主要投向基建项目和不动产项目，因而以金融企业作为融资主体的情况几乎不存在。目前央企的金融子企业通过资管产品获取资金的途径主要集中在信托、保险资管项下的资产支持计划、以及ABS/ABN领域。例如集团旗下金融租赁公司作为融资主体向信托计划申请融资、并由集团提供增信的交易结构可能会受到一定限制；而金融租赁公司、保理公司作为原始权益人发行ABS/ABN、并由集团对底层实业子公司的应收/应付账款提供增信、或者直接对保理公司提供增信的交易结构，我们理解应分别讨论：

1) 直接对保理公司提供的增信可能违反75号文关于限制三的规定；

2) 而设置在底层资产环节、为实业子公司提供增信，因不是直接为保理公司提供增信，故不受限制三约束（这意味着，是否适用75号文与金融机构如何设计交易结构、如何设置增信措施息息相关）。 

4. 针对限制四，我们理解是对限制一的进一步展开，即在央企的集团内部也应遵循担保人与被担保人之间应具有股权关系的要求，这项限制对后续产品影响较大。实践中，金融机构在交易结构设计上，往往基于主体资质的考虑，选择受同一主体控制的优质关联公司为融资主体提供担保。

尽管75号文对该情形进行限制的同时，留有“确因客观情况需要提供担保且风险可控、经集团董事会审批后仍可担保”的操作空间，但该操作空间并未允许集团董事会进一步向下授权，这意味着，金融机构除取得担保人本级审批外，还需取得最上层的集团董事会审批，对金融机构而言，沟通成本和时间成本都将有所增加，产品的法律合规尽调内容和范围也将有所增加。 

影响二 关于增信措施的设置 

随着险资投信托的“银保监144号文”、保险资管产品“1+3”规则的悉数落地，除传统保证担保、抵质押外，监管部门亦允许产品设置“银保监会认可的其他合法有效的信用增级方式”，为差额补足承诺等新型增信的使用奠定制度依据。

本次75号文扩大了担保形式的外延，即除保证担保、抵押、质押这类传统担保外，也将“具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保”纳入监管。这意味着，如产品中设置有具备隐性担保效力的新型增信也将占用央企担保额度，同时保险资管机构也需结合75号文对新型增信的合规性进行审慎核查。

那么这类“隐性担保”的外延界限在哪里？是否产品中设置的所有央企增信都会视为隐性担保、纳入75号文监管呢？ 

1.     对“隐性担保”的理解

我们理解，本次75号文对担保形式的扩张解释，与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）及《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）对新型增信的理解和制度约束是一脉相承的。

《九民纪要》第91条对增信文件进行了定性，即第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，成立保证合同关系；其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系。

《民法典担保制度解释》第36条进一步规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施：（1）具有提供担保的意思表示的，依照保证处理；（2）具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入；（3）难以确定是保证还是债务加入的，认定为保证；（4）前三种情形以外的情形，债权人可依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

换言之，增信措施的定性可视其意思表示，分为保证担保、债务加入、和独立合同义务。其中，定性为“保证担保”的增信显然具有担保效力，应作为隐性担保纳入监管。而定性为“债务加入”的增信是否等同于75号文所表述的“具有担保效力的共同借款合同”、从而需要一并纳入监管呢？

我们发现，部分央企子公司在披露担保进展情况时，是将“债务加入”一并披露的，如保利发展控股集团股份有限公司在其2021年10月29日出具的《关于提供担保进展情况的公告》中披露，“公司2021年度对外担保净增加516.78亿元，为子公司转让的应收账款承担共同还款义务净增加159.68亿元”。我们倾向于认为，“债务加入”应纳入隐性担保，有以下两点理由：

（1）就增信措施而言，“保证”和“债务加入”的区分在实践中存在一定争议，需具体结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度、合同条款的具体表述等进行综合考虑。尽管有诸多学者和法官罗列了两者的区别、及识别方法，但该等性质识别仍然需要运用专业的法律知识、甚至需要借助法院裁量。而实践中，要求央企具备该等专业识别能力、并根据《民法典担保制度解释》对此类增信措施进行定性、和分类，是相当高的管理要求，不利于国资委推行央企融资担保管理政策；同时，各央企如识别的口径不同，在自行统计时此紧彼松，也不利于实现控制隐性担保的政策目的。

（2）75号文的出台目的系为了抑制“担保规模增长过快、隐性担保风险扩大、代偿损失风险升高”，为了防范“企业相互融资担保引发债务风险交叉传导”。而对增信主体而言，“债务加入”具有相对“担保”更沉重的支出责任。因此，从严理解“隐性担保”，有利于限制企业利用政策逃避监管，从而顺应国资委关于防止隐性担保风险扩大的初衷。

因此，我们倾向于谨慎理解，即债务加入能为融资起到增信作用，虽不一定等同于“具有担保效力的共同借款合同”，但也应纳入隐性担保监管。 

2. 哪些增信措施可不适用75号文

我们认为，增信措施是否适用75号文，还需回到对“融资担保”的界定上。根据75号文的定义，“融资担保”是指对“借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为提供的各种形式的担保”，其担保的行为对象有别于“主业含担保的金融子企业的日常业务行为”和“房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保行为”。换言之，75号文规范的“融资担保”适用于融资行为，即需具有明确的主债权、和主债务人。由此可见，是否适用75号文与金融机构如何设计交易结构、如何设置增信措施息息相关。以资产支持计划为例，央企的增信，既能设置在底层资产层面、作为融资担保（即为底层资产的债务人提供增信），又能设置在券端、为专项计划提供增信支持，但后者作为券端的增信措施，因不属于“融资担保”，我们倾向于认为不适用75号文。 

影响三 关于担保合规性的审查 

从《九民纪要》、司法裁判及监管要求的角度看，金融机构作为债权人，需对增信主体内部决策程序履行审查注意义务，包括但不限于审查决议文件形式（是否由法定或公司章程约定的内部决策机构作出决议）、决议内容、决议的用印或签署主体（名称是否一致等）之后，才能证明金融机构已勤勉尽责地履行审查注意义务、构成善意债权人。75号文为央企融资担保提出了诸多细节要求，今后金融机构在审查时也应关注： 

1. 审查内容

（1）是否纳入担保预算

75号文要求央企完善融资担保管理制度、加强融资担保预算管理，具体而言：

²  融资担保管理制度需经集团董事会审批通过

²  融资担保管理制度文件内，应明确集团本部及各级子企业融资担保权限和限额等

²  严格履行预算审批程序，即年度融资担保计划要纳入预算管理体系，每年由集团董事会或其授权决策主体审议决定当年度集团本部及各级子企业融资担保预算额度

因此，针对央企担保，今后金融机构也应结合75号文要求，扩大担保决策程序审查范围，即除过往一般的审查内容外，还需查看集团融资担保管理制度文件是否已经过有效审批、关注增信主体在集团内部对应的融资担保权限和限额、当年度经集团有权决策主体审议通过的年度融资担保预算额度及实际已使用额度、以及本次担保是否已纳入年度融资担保预算额度内等情况。

（2）担保规模是否超限

75号文要求严格控制融资担保规模，并列举了三条担保规模红线，即：

²  总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%

²  单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%

²  纳入国资委年度债务风险管理范围的企业总融资担保规模不得比上年增加

因此，今后金融机构在担保规模审查方面，一看增信主体是否属于纳入国资委年度债务风险管理范围，如纳入的，需对比融资担保规模是否有所上升；二看央企集团层面担保规模是否超过40%的红线；三看单户层面是否超过50%的红线。

值得注意的是，部分产品对担保比例可能有额外的监管要求，如债权投资计划设置保证担保信用增级时，另要求“同一担保人全部对外担保金额占其净资产的比例不超过50%”。我们理解，这条规则中，“对外担保金额”是指具体担保主体及其合并口径子公司的对外担保规模，“净资产”是指该担保主体合并口径净资产，与上述75号文规定的担保规模红线的计算标准并不一致（即当且仅当增信主体为集团层面时，两标准才可能统一）。

换言之，债权投资计划中设置央企担保的，可能需从四个维度关注是否超过担保规模红线，即需关注：1）是否超过上年担保规模（针对纳入国资委年度债务风险管理范围的企业）；2）是否超过集团合并口径40%红线（仅针对央企）；3）是否超过单户本部口径50%红线（针对央企及其子公司、参股公司）；4）是否超过该担保主体自身合并口径50%红线（针对央企及其子公司、参股公司）。

同时，基于75号文将“隐性担保”纳入融资担保规模、且基于我们对“隐性担保”应包括“债务加入”的理解，上述担保规模红线可能远远严格于债权投资计划惯常担保比例口径。因此，考虑到75号文、与债权投资计划监管文件审查的担保比例计算标准不同，今后如将该等担保比例作为财务阈值等风控条件的，建议将担保比例的分子（对外担保/融资担保的界定）、分母（净资产基于哪个主体、是否为合并口径）的外延列示清楚。

（3）是否超股比担保

75号文要求央企应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保，具体而言：

²  严禁对参股企业超股比担保

²  对子企业超股比担保的，应符合以下要求：a).取得集团董事会审批文件;b).由小股东或第三方提供反担保

²  对特殊企业（控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业）超股比担保且无反担保的，应符合以下要求：a)取得集团董事会审批文件;)收取担保费用

因此，保险资管机构审查担保是否超股比时，一看是否为参股企业，如是参股企业的一律不得超股比；二看为子企业超股比担保是否已获集团董事会审批，并进一步关注有无落实反担保等。

值得注意的是，实践中可能存在一些非由央企本部、而是由其下属子公司对外超股比担保的情况，该种情况下是否适用75号文、并进一步地是否需要取得“集团层面”董事会审批呢？

我们理解，75号文的适用对象是“中央企业”，仅个别条款对“中央企业的子公司”提出了细致要求（如第三条限制集团子公司互保、第四条单户子企业担保比例红线），因此央企下属子公司对外超股比担保并不当然地适用75号文、不需要经过集团董事会审批。

但央企可通过制定集团内部融资担保管理制度的方式对其下属子公司、参股公司作出进一步要求，以此全面贯彻75号文的文件精神，其子公司可根据内部融资担保管理制度的规定，决定是否可超股比担保、是否需取得审批文件、以及需取得哪个层级（本级董事会、上一级董事会、还是集团董事会）的审批文件。 

2.     违规后果

如上文所述，金融机构作为债权人需尽到勤勉尽责的审查义务后，才能构成“善意”，而完整的审查内容需结合包括75号文在内的所有法律法规和监管文件的要求，以此判断增信主体是否已全部而适当地履行内外部决策程序。

尽管实践中理解“违规”并非“违法”，担保决策程序符合《公司法》等法律规定即可构成有效担保。但出于金融机构的特殊身份考虑，我们仍然倾向于认为金融机构在每个具体产品的推动上，均需做到各个环节审慎核查，一方面可尽最大程度举证“善意”，另一方面也可避免不必要的纠纷和讼累。

而对于存量待整改的产品（即存续期产品），我们并不当然地认为整改期后央企仍不整改完毕的担保即构成瑕疵担保。因为，如瑕疵担保未能及时整改完毕则质疑其有效性，将会造成担保是否合规的主动权掌握在企业手上，不利于保护金融机构等债权人的利益。

对此，我们倾向于认为，对于75号文后的新增产品（包括75号文出台后、主要交易合同已签署、但尚未报送监管部门审核的产品），保险资管机构应根据监管要求对全环节进行审慎核查，未尽到核查义务的瑕疵担保可能归于无效；而对于存量整改产品则并不当然无效，整改期后仍然存在瑕疵的担保，其效力及后果有待国资委进一步明确。