一、背景

2019年12月，欢喜的人们尚未等来元旦的钟声，新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）却伴随着庚子新年的脚步，悄然潜入江城，穷凶极恶、来势汹汹，让奔忙了一年的国人猝不及防！为有效应对疫情、阻断病毒传播路径，在党中央、国务院、中央军委的统一领导下，一场你死我活的江城保卫战，瞬间打响！

2020年01月20日，国家卫健委公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

2020年01月23日，为了控制疫情的扩散，湖北省以武汉市为战役中心，全省多地采取了“封城”措施，全国各省、市、自治区相继启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了封路、闭馆、闭市等多种措施以减少人员流动与聚集，阻断疫情蔓延。

2020年01月24日人力资源社会保障部办公厅也针对本次疫情实际情况发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》。

2020年01月26日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日。随后各地方政府亦纷纷出台通知，各自根据本地区疫情实际情况将春节后的复工日期进行推迟。

2020年01月30日最高人民检察院出台《疫情防控期间刑事案件办理指导意见》。

2020年1月31日凌晨（北京时间），世界卫生组织（WHO）总干事谭德塞在日内瓦召开新闻发布会，宣布新型冠状病毒感染肺炎疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）。

2020年02月07日，人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、中华全国工商业联合会联合印发《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》。

目前，这一突发公共卫生事件所造成的影响已远远超出了预估。而这场阻击新冠肺炎疫情的战斗，不可避免的将涉及到民商事争议解决、行政违法及执法、刑事犯罪及处罚等众多法律问题。特别是国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》以及各地方政府纷纷跟进出台的相关延迟复工的通知，对全国各行各业影响巨大，尤其是各中小民营企业主，可谓哀鸿遍野。可预见的是，延期结束春节假期的举措以及因疫情骤降的社会流动性，必然会引起一系列的连锁反应。而这种连锁反应及其附带的影响，在民商法领域特别是民商事合同履行、违约责任、侵权责任的追究及救济、劳动纠纷及解决、民商事诉讼/仲裁时效中止及变更等方面体现的尤为明显！

在此之前，我们浩天信和总所及全国各地分所相关团队的同事已编撰了极为详尽的《浩天信和律所关于2020新冠肺炎疫情防控期间相关问题法律解析（3.0版）》，并已有多位同事针对“疫情是否可以作为不可抗力事由”、“新冠肺炎引起的合同争议是否可归属于情势变更”等热点问题纷纷撰文详述。本文作为对“不可抗力”相关问题的延续性探讨，笔者拟就“本次疫情对私募股权投资基金领域经常涉及的‘业绩对赌’、‘上市承诺’等合同条款履行的影响”为切入点，针对疫情期间不能完成“业绩对赌条款”、“上市承诺条款”的法律后果、应对措施分别进行详细阐述。

 二、疫情之于“业绩对赌条款”、“上市承诺条款”履行影响的法律后果

本次疫情对各企业，尤其中小民营企业的影响究竟大到何种地步？其实在现阶段并没有人能做出准确的估量。对于绝大多数中小民营企业来说，在疫情期间，除少数行业外，大多都无法正常经营，就算能经营的，也会受疫情期间上下游企业停工、物流速度、客源减少等因素影响，营业收入大大减少。所以，绝大多数的中小民营企业，在类似新冠病毒疫情这样的突发事件下，几乎都是没可能全身而退，或多或少都会受点影响的。与此同时，还有一部分企业，因为早些时候引入了私募股权投资基金等投资方的风险投资，现在也因本次疫情处于难上加难的状态。其中，最关键的因素有两个----“业绩对赌”、“上市承诺”。

股权投资的相关协议文件中，往往都会引入“业绩对赌”、“上市承诺”这两个机制。“业绩对赌”虽然名称中有个“赌”字，但却和传统意义上的赌博无关，如果从英语直译过来，我们应称为“估值调整机制”，本质上这是私募股权投资基金的管理人和被投资方经协商约定的一种对被投资方企业估值调整的机制，是一项平衡投资双方之间信息不对称，最大限度保障私募股权投资基金作为投资人权益的机制。“上市承诺”则是由被投资方企业（或其大股东、实控人）向作为财务投资方的私募股权投资基金（或其管理人）作出的，在一定时期内通过IPO、并购等方式达到上市成为公众公司的目的，以便作为财务投资方的私募股权投资基金获得投资收益退出的约束机制。

一方面，“业绩对赌”的核心在于：被投资方企业价值是否符合预判。而大多数对企业估值的计算，都是基于不发生地震、暴乱、大规模疫情之类的不可抗力事件为前提的，而“业绩对赌指标”的完成与否只是估值计算的依据。因此，由于疫情所导致的“业绩对赌指标”未完成，不应作为被投资方企业不符合估值预判的依据，由此所触发的补偿，亦应重新加以考量。“上市承诺”的核心在于：被投资方企业对于保障私募基金等纯财务投资方未来能够顺利获得投资收益退出的路径。而这种保障，也是基于不发生地震、暴乱、大规模疫情之类的不可抗力事件为前提的。因此，由于疫情所导致的“上市承诺”未完成的，亦不应作为被投资方企业无法保障投资方获得收益退出的依据，由此所触发的回购，亦应重新加以考量。

另一方面，无论是“业绩对赌条款”还是“上市承诺条款”，从法理特性上来分析，它们都属于是一种附条件给付的合同条款，合同各方约定，以一方或几方承诺事项是否完成为给付条件，以承诺方对被承诺方进行业绩补偿或股份回购为给付条件触发的后果。而通常情况下，虽然大多数股权投资相关协议都会附带有“不可抗力”的条款，但这种“不可抗力”条款往往仅适用于不能履行合同的情形，而并不适用于给付条件的反向限制，即将已成就的条件视为没有成就、将没有成就的条件视为已成就。我国现有法律体系所规定的“不可抗力”主要来自《民法总则》和《合同法》。《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任……”、《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外……”。值得注意的是，我国法律所规定的，都是因不可抗力不能履行合同项下义务的情形，而股权投资相关协议项下的“业绩对赌条款”、“上市承诺条款”，均非是直接合同义务，都只是一个合同义务履行所附的条件，法律并没有规定在附条件的合同项下可以以“不可抗力”为由，将已成就的条件视为没有成就。另外，《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”，但是无论对于私募股权投资基金的管理人还是对于被投资方企业（或其大股东、实控人）来说，解除合同是双方都不愿意接受的结果：对私募股权投资基金的管理人来说，解除合同等于这笔投资完全失败，往往还意味着投资期间的收益归零，无法向基金的投资人交待；而对被投资方企业（或其大股东、实控人）来说，一旦解除投资合同，就意味着需要全额返还投资款，就更加难以接受了，往往也没有这个履行能力。由此可见，我国法律所规定的“不可抗力”内容，大多并不能天然适用于“业绩对赌”、“上市承诺”这样复杂的商业机制。

下面，笔者就本次疫情对“业绩对赌条款”、“上市承诺条款”这两项机制履行影响的法律后果分别进行解析：

 （一） 关于不能完成“业绩对赌条款”的法律后果

如果被投资方企业（或其大股东、实控人）在当初的股权投资相关协议文件中对未来业绩曾经作出过承诺，且该承诺包含被投资方企业2020年全年业绩的，是否可以籍本次新冠病毒疫情援引“不可抗力”作为不能完成“业绩对赌条款”的免责事由？

笔者结合多年的实务经验与大量案例检索后得出的结论是：在大多数情况下，被投资方企业（或其大股东、实控人）均无法援引“不可抗力”作为不能完成“业绩对赌”的免责事由！只有在极个别的极端情况下，被投资方企业（或其大股东、实控人）方可援引“不可抗力”作为免责事由，比如：本次新冠病毒疫情的持续时间超过1年甚至更多，且有证据证明本次疫情导致被投资方企业全年都无法正常开工，或是有证据证明本次疫情直接影响其全年的经营等。同时，要援引“不可抗力”作为免责事由，还要注意方式与方法，稍有运用不当，便有可能不被法院采信，从而判决被投资方企业（或其大股东、实控人）需要承担“业绩对赌”失败所需对私募基金投资方承担的补偿义务。

 （二） 关于不能完成“上市承诺条款”的法律后果

如果被投资方企业（或其大股东、实控人）在当初的股权投资相关协议文件中对被投资方企业在未来通过IPO、反向收购（借壳）、被上市公司并购等方式上市的时间节点做出过承诺，且承诺被投资方企业需在2020年内完成上市的，是否可以籍本次新冠病毒疫情援引“不可抗力”作为不能完成“上市对赌”的免责事由？

与“业绩对赌”一样，在大多数情况下，被投资方企业（或其大股东、实控人）同样也无法援引“不可抗力”作为不能完成“上市承诺条款”的免责事由！只有在极少数情况下或许可以，比如：有证据证明本次新冠病毒疫情导致我国的证券发行体系无法正常运转，且该状态持续时间长到足以影响2020年全年的上市准备及审核工作。

 三、疫情期间“业绩对赌条款”、“上市承诺条款”无法完成的应对措施

对被投资方企业来说，发生疫情是确定的，无法完成约定的“业绩对赌条款”、“上市承诺条款”也是确定的。由此可得，被投资方企业的全部应对措施，均是用于在将来证明发生疫情与无法完成约定的“业绩对赌条款”、“上市承诺条款”之间的因果关系。下面，笔者分别就“业绩对赌”和“上市承诺”这两种情形下的应对措施分别进行阐述：

 （一） 关于不能完成“业绩对赌条款”的具体应对措施

如果被投资方企业（或其大股东、实控人）如果确系因本次新冠病毒疫情无法完成包含2020年全年业绩承诺的“业绩对赌条款”的，需要采取的应对措施有以下几条：

1、取得政府部门关于复工问题的通知原件，或网上公示文件（做公证），以证明复工时间晚于预期；

2、取得政府部门关于外地员工隔离的相关规定，匹配员工名册，以证明即便复工，产能也无法全开；

3、设法取得客户因疫情原因无法按计划按预期给出订单的书面文件（或邮件），以证明如无疫情发生，业务将正常开展；

4、设法取得供应商因疫情原因无法完成材料供给的书面文件（或邮件），以证明整个业务无法正常开展；

5、聘请专业会计师事务所，委托其分析企业因在疫情期间无法正常开展经营活动对全年业绩的影响（可对比往年同时期经营业绩对全年业绩的贡献度分析），并形成书面财务分析报告；

6、尽可能早的将企业在疫情期间无法正常开展经营活动，并可能对全年业绩产生较大影响的情况书面通知投资方（私募股权投资基金的管理人）或其派驻代表，并与投资方或其派驻代表时时保持沟通，不断地以书面形式向投资方或其派驻代表告知企业目前因疫情所产生的困境，并时时更新情况。

 （二）关于不能完成“上市承诺条款”的具体应对措施

如果被投资方企业（或其大股东、实控人）如果确系因本次新冠病毒疫情无法完成需在2020年内完成上市的“上市承诺条款”的，则需分两种情况区别对待：1、已经申报；2、尚未申报。

1、对于目前已经申报，已递交材料并正等待反馈的企业，目前暂时可以放心。我国证券史上曾经多次发生IPO、上市公司并购的审核突然停摆的情形，因这个不能归咎于被投资企业的原因而使得无法在约定时间内完成“上市承诺”的，一般被投资方企业（或其大股东、实控人）可以免责。且根据常理，绝大多数私募股权投资基金的管理人不会在被投资方企业正处于申报审核期间就向被投资方企业（或其大股东、实控人）主张回购权利，甚至提起诉讼，因为这不利于更好的实现私募股权投资基金作为投资方的利益，毕竟只有让被投资方企业通过审核，顺利上市，才是私募股权投资基金作为投资方实现退出，利益最大化的选择。

2、对于目前尚未申报，根据已有条件原本就计划于2020年下半年及以后申报的企业，那即便没有疫情也不可能在2020年内完成上市审核了，当然不能以本次疫情作为不能完成“上市承诺条款”的免责事由。

对于目前尚未申报，但根据已有条件原本计划于2020年上半年申报的企业，需要采取的应对措施有以下几条：

1、尽一切可能取得各中介机构因为疫情原因无法按原计划规定的时间节点开展申报工作的证明；

2、尽可能早的以书面形式告知全体股东（包括投资人）因疫情需延迟申报上市审核的相关情况，保持时时将最新情况通报全体股东（包括投资人），并留下相应的痕迹；

3、保存此前的关于企业准备上市前的各次协调会记录，用来证明若没有发生疫情，被投资方企业根据原计划在2020年内是有较大可能完成上市审核的；

4、积极准备材料，待条件允许时尽快申报；

5、把前述关于业绩问题的资料也准备一遍，以备后续被投资方企业如需交待全年业绩下滑原因时之用。

 （三）共同协商、互相谅解

提出上述这些应对措施，并不表示笔者鼓励被投资方企业在不能完成“业绩对赌条款”、“上市承诺条款”的情况下与私募股权投资基金等投资方决一生死、一战方休，毕竟走到那一步，是两败俱伤，对任何一方都不利。双方首先要做的，还是在做好充分准备的前提下好好进行磋商、沟通，本着将心比心、相互谅解的态度共同商量对原先约定的业绩对赌指标、上市时间节点等条款进行调整等问题。毕竟，这场疫情是大家都事先谁都想不到的，也是谁都不愿意看到的。被投资方企业的大股东、实控人要考虑创业艰辛、守业不易、以及员工的生计问题；私募股权投资基金的管理人等投资机构也要考虑如何向基金投资人、股东、委托人等金主们交待的问题，双方互有难处，谁都不容易。因此，诉讼，能避则避，实在避不开的，做好所有应对措施，积极应对。

四、结束语

在本文的最后，笔者要说的是，本次因新冠病毒引起的疫情，只是在中华民族伟大复兴之路上的一段不那么和谐的小插曲。笔者相信，在我们这个具有超强控制力的体制优势下，战胜疫情是必然的，只是时间问题。

    然而，时代的灰尘，落在个人头上，便是一座山；整个国家民族，遇到的一个小插曲，对于个人来说，可能就是一生的蹉跎。对个人是这样，对一家企业，尤其是中小民营企业来说，又何尝不是？我们身处于这个人类历史上发展最快、变化最繁的大时代，是幸运，还是不幸？见仁见智。但笔者相信只要最终能咬着牙关挺过来了，那迎来的，就是凤凰涅槃后的重生！