上海律师热议《劳动合同法》（草案）

 

《上海法治报》 2006年4月7日|律师之窗|

 

企业规章谁来定？市律协劳动法律研究委员会主任、君和所上海分所合伙人马建军律师近日以个人身份表示：工会不应“拿走”企业的“规则制定权”。马建军是在近日召开的市律协《劳动合同法》（草案）研讨会上作出上述表示的，草案在“劳动关系”上定出的“新规矩”引起了与会律师们的热议。

焦点之一
   企业丧失规则制定权？
现行的《劳动法》在企业制定规章方面的规定比较“模糊”，仅仅要求“用人单位应当依法建立和完善规章制度保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。由于缺乏具体要求，企业在建章立制时，往往“模糊处理”，制定出的规章“缺胳膊少腿”，一旦劳资双方产生争议，很难从企业规章中“找到说法”。
针对这样的状况，作为《劳动法》的“升级版”，《劳动合同法》（草案）在企业规章的内容上列出了“细明”：用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
与此同时，草案还在“第五条第二款”中，对企业的“规则制定权”做了“补充说明”：用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过。
应该说，草案对企业建章立制，构架了一个规范框架。但“第五条第二款”在很多律师眼中，却有“矫枉过正”之嫌。“本款设立的出发点，是为了让员工在企业制定制度时，有更多的话语权。但‘话语权’不等于‘决定权’，如果工会不点头，规章就不能合法有效出台，企业将丧失作为自治管理基本权力的规则制定权。”马建军律师为企业“鸣不平”。
在与会的另一位劳动法学专家、上海劳动法学研究会副主任董保华律师眼中，“第五条的第二款”更是悬在企业头上的达摩克利斯之剑。“设想一下，如果在‘工作时间’的制度上，企业与工会不能达成一致，企业是不是只能以‘停产’等待工会的“判决”呢？如果等到的‘判决’是工会只同意‘每天工作5小时’，企业是‘或忍放行’还是‘关门’呢？”
令马建军律师担忧的是，对劳方的“过度保护”，可能会引发适得其反的效果。“劳资双方有各自可以忍受的底线，一旦立法过度保护一方，而‘突破’另一方的底线，就会引发另一方‘绕行’法律的风险。如果企业不能‘隐忍’工会的决定权，企业甚至会采用‘上有法律、下有对策’或‘关门谢客、员工回家’的极端解决办法。”

焦点之二
   草案对撞新《公司法》？
马建军律师特别指出，引发众议的“第五条第二款”，与今年1月1日刚刚实施的新《公司法》也有冲突之嫌。草案与新《公司法》的“对撞”，使新公司的设立天生处于“非法状态”。
按照新《公司法》，拥有“股东共同制定公司章程”是新设立有限责任公司的“必要条件”，但其合法性却很难在《劳动合同法》（草案）中得到承认。因为在新设阶段，公司还没有成立工会，“股东共同制定公司章程”肯定不能按草案要求的那样“经工会讨论通过”。
马建军律师指出，先有规章制度还是先有工会？“第五条第二款”为新公司设立，出了道类似于“先有鸡蛋还是先有鸡”的难题。

焦点之三
   《劳动合同法》贵族化？
董保华律师对草案的贵族化倾向提出警示：“草案中高标准的保护，实际上并不能保护最底层的劳动者，相反，是保护那些高端劳动者。草案最大的问题就在于没有考虑到‘劳动者’分层情况。”
按草案的规定，“和国家机关、事业单位、社会团体建立劳动合同关系的劳动者”，都在《劳动合同法》（草案）的保护之列。
但现实中，国家机关、事业单位、社会团体中存在大量兼职人员，不属于“国家机关、事业单位”的非法用人主体也雇用着大量的劳动力。
这些非标准化、非全日制的劳动关系中的劳动者，处于劳动阶层的底部，权益更容易收到侵害，但他们却不在草案的规范范围之内。
董保华律师指出：“由于草案主要对部分高端劳动者保护，而忽略了底层劳动者，所以法律的执行就造成了‘制度性歧视’：一部分人得到保护，另一部分人得不到进行保护。”
用“一边倒”的方式倾向劳动者，而实际上又不是倾向底层劳动者，使得草案成为“高端劳动者的保护法”。董保华律师对此表示了担心。