（本论文由上海市律师协会公司解散与破产清算业务研究委员会上传并推荐）

债务人进入破产程序前一定时间内，对债权人进行个别清偿的行为可能在债务人进入破产程序后，损害债权人公平受偿的利益。基于保全债务人财产，维护债权人公平受偿的合法权益，打击破产欺诈行为[1] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn1，立法者在企业破产法第三十一条、第三十二条处赋予了管理人破产撤销权。其中，企业破产法第三十二条（下称第三十二条）规定了管理人可以对在破产申请受理前六个月内，债务人已经具备破产原因的情况下，对债务人的个别偿债行为行使破产撤销权，请求相关法院对个别优先偿债行为予以撤销。

第三十二条是管理人关于破产财产清收与集中的一项重要制度，它对于债务人的违法偿债行为具有较大威慑力，对于增加破产财产、提高债权清偿比例有积极意义。因此，准确理解、适用第三十二条对于有效维护债权人利益及管理人忠实勤勉履职而言均十分关键。

一、  关于“个别债权人”的理解与适用

企业破产法条文的原则性、概括性比较强，针对千变万化的破产案件，企业破产法的条文在实际适用时亟待更为细化的有权解释予以明确。联系第三十二条，其中存在诸多亟待明确的概念，如“个别债权人”、受清偿债权是“到期”或“未到期”，抑或两者皆包括？上述皆为准确适用第三十二条的前提。

（一）个别债权人，指单一债权人或多数债权人的集合，但上述集合应当未达到全部债权性质下全体债权人的情况。

依企业破产法，以债权性质及清偿顺位区分，债权人可分为担保债权人、劳动债权人、税收债权人及普通债权人。故广义上，“全体债权人”可理解为包括担保债权人、劳动债权人、税收债权人及普通债权人在内的各类债权人的集合。从逻辑上看，遗漏上述任意债权性质中的任意债权人所构成的不完整的债权人个体或集合，均是“个别债权人”。而狭义上，“全体债权人”也可以是任意类别债权人中的全体债权人，譬如全体劳动债权人、全体普通债权人。因此逻辑上，任意类别全体债权人的集合，相对地，是为全体类别债权人集合中的“个别债权人”。

若债务人对广义上的“全体债权人”进行清偿，则未违反企业破产法规定的清偿顺位且同一顺位债权人清偿比例一致是其不被撤销的前提，即首先应符合企业破产法规定的清偿先后顺位，在前一顺位债权未得全部清偿前不应清偿下一顺位债权，并在同一顺位债权人中进行同比例清偿。因为条件苛刻，从实务层面观察，进入破产程序前，债务人几乎不可能进行上述清偿。实践中，若有债务人如是操作，笔者认为，因其并非系对“个别债权人”的清偿，且该种清偿并不损害债权人公平受偿的权益，所以该种提前清偿可以构成排除第三十二条适用的事由。

若债务人对狭义上的“全体债权人”进行清偿，即对个别性质的“全体债权人”进行清偿，则清偿行为不被撤销的考察重点为清偿顺位。债务人如果依照企业破产法规定的清偿先后顺位，对同一类别的债权人以相同比例进行清偿，则债权人公平受偿的合法权益应当未被破坏。例如，债务人将担保债权全部别除后对全体劳动债权人进行清偿，未清偿之后顺位的债权，这种清偿方式符合法定清偿顺位，未损害公平，笔者认为，该种清偿行为不应被撤销。反之，若债务人先对全体普通债权人进行清偿，而未清偿之前顺位的劳动债权、税收债权等，因破坏了债权受偿的顺位公平，此类清偿行为应被撤销。因此，适用第三十二条时，任意债权性质下的“全体债权人”实际上可以归入“个别债权人”进行理解，如果其清偿顺位合法且同一顺位下清偿比例一致，则可以通过引用第三十二条但书条款将该条适用排除。

公平清理债权债务，平等保护各债权人公平受偿的合法权益是破产程序所追求的基本价值。笔者认为，所谓公平受偿，应当包括债务清偿的时间公平、顺位公平及比例公平。破产撤销权的法理基础正是在维护这种公平受偿的基础上设立的行为否认制度，将对债权人平等受偿的保护期间，或对债务人偏颇性清偿的否认期间，从破产申请受理时延长至合理时间，在此期间内发生的偏颇性清偿行为，管理人得通过诉讼方式予以否认并追回相应财产。综上所述，笔者认为，第三十二条中的所谓“全体债权人”应作广义解释，即为各类债权人无一遗漏的集合，对“全体债权人”的提前清偿可以排除适用第三十二条。相对应的，“个别债权人”，指“全体债权人”定义之外的债权人个体或集合。

（二）“个别债权人”中的“债权”应仅指“到期债权”

第三十一条第四项的适用前提为清偿之债权为“未到期债权”，第三十二条中则未明确待撤销之债权是否“已到期”，两法条在实际适用中容易混淆。部分学者认为，第三十二条中的债权应包括“已经到期的债权和尚未到期的债权两种情况”[2] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn2。但据立法者在公开出版物中的阐释，第三十二条中的“个别债权”仅指“已届至清偿期”的债权，如债务人对个别未到期债务提前清偿，则构成第三十一条规定的可撤销行为[3] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn3。笔者认为，立法者的解释更有利于确立逻辑性更强，不存在重合的法条适用体系。为与第三十一条区分，第三十二条中的“债权”应限定为“到期债权”，建议立法者通过立法解释，或者由最高院在待出台的司法解释中对此问题予以明确。

 

二、关于“个别清偿使债务人财产受益”的辨析

根据第三十二天法条表述，适用该条规定需具备四项要件：时间要件——偿债行为发生在破产申请受理前六个月内；行为要件——对个别债权人进行清偿；财产状况要件——债务人具备破产原因；由但书条款所衍生的附加要件——未使债务人财产受益。

值得一提的是，上述四要件均为客观要件，破产撤销权未如《合同法》中的撤销权一样设置主观要件。立法安排上，企业破产法对债务人、财产受偿人是否具有主观恶意在所不问，单纯从客观上评价破产撤销权的可行使与否。有学者认为，破产制度设立撤销权的直接目的是挽救破产财产的不当减少，其立足点是在债务人经济状况达到破产界限时，无论债务人是否被开始破产程序，债务人和所有债权人均应当遵守诚信原则，分摊破产事件造成的经济损失，因此，破产制度中的撤销权是纠正债务人行为引起的不公平结果，更注意行为结果的公平与正义，而主观要件不是构成行为失去效力的主要条件[4] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn4。笔者认为，在我国当前诚信体系不健全，债务人利用破产程序逃废债务现象相对较多的情况下，适当降低破产撤销权的适用条件有益于减少上述现象的发生。对管理人而言，则需要更为主动、严格地运用破产撤销权追回债务人财产，保障债权人利益，维护破产程序所追求的公平。

鉴于附加要件是第三十二条能否适用的调节阀，因此对附加要件的理解是适用第三十二条的关键。而遗憾的是，未有立法或司法解释对“使债务人财产受益”进行阐释，而在纷繁复杂的破产实务中，“使债务人财产受益”的概念外延较难把握，容易被错误理解或滥用为回避第三十二条适用的事由，对此笔者认为：

(一)     建议对“使债务人财产受益”的概念理解作限缩解释

1、“受益”的判断标准应为“净资产增加”或“确定性地避免净资产减少”。

益，在本法条中比较贴切的解释为“增加”或“利益”[5] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn5。故而“使债务人财产受益”的直观理解为“使债务人财产增加”或“使债务人财产得到利益”。前者将受益的解释基本明确，后者则需进一步定义“利益”。

按利益的性质区分，利益可分为“财产性利益”与“非财产性利益”。“财产性利益”可转化为财务数据而易于衡量。而“非财产性利益”的外延则十分宽泛，可以包括法律、财务、人事、生产、经营等各类利益，也可以包括企业名誉的提升，各类风险的降低，甚至机会利益的取得等。

笔者认为，若三十二条中的受益可以界定为得到非财产性利益，那么但书条款适用的范围将相当宽泛，相应地，管理人对债务人的违法偿债行为得行使撤销权的范围则变得愈加狭窄，导致实践中管理人难于把握行为的可撤销与否。因此，第三十二条中的“受益”应当理解为“使债务人财产增加”或“使债务人财产得到利益”，对于后者，若将“利益”限定为“财产性利益”，如是，两种理解可统一为“债务人财产增加”。

那么，如何判定债务人财产增加呢？笔者建议运用“净资产增加”法。试举一例：债务人甲欠乙100万，在破产申请受理前六个月内，甲出现破产原因，甲对乙以30%的清偿比例还债，并约定债权债务关系自甲以30%比例还债后消灭。此前，甲的资产负债表中原先登记有应付乙100万元的应付账款，通过对乙清偿后，应付账款部分减少100万元，资产部分减少30万元，70万元进入资本公积金，甲的净资产由此增加70万元，故该笔个别清偿原则上不应被撤销。相反，如果甲对乙100%清偿，则甲的净资产并未增加，该笔清偿原则上应被撤销。

净资产增加并非使债务人财产受益的唯一判断标准。个别学者曾举一例：破产前六个月内国家贷款利率调整，若债务人提前向银行还贷款可以减少一大笔利息支出[6] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn6，那么债务人实施的对银行的提前偿债行为是否应被撤销呢？笔者认为不应被撤销，理由是上述偿债行为可以避免债务人财产减少。需注意的是，第一，减少与否的对比对象是不实施上述清偿行为的结果，即净资产的演算结果。第二，上述清偿行为对于避免债务人财产减少是“确定性的”。因此，笔者认为，除债务人财产增加外，还有一个受益的判断标准，即“确定性地避免净资产减少”。

2、“受益”的判断时间点应在“行为当时”

按利益的实现时间划分，“利益”可分为“即期利益”与“远期利益”。即期利益指行为作出当时即可体现之利益，远期利益则为行为作出一段时间后方能体现之利益。与“受益”应限定为“财产性利益”的原因相同，“受益”应进一步限定为“净资产即期增加”、“即期确定性地避免净资产减少”。

实践中可能会出现这样的情形：上例中的甲在进入破产程序后，经过清算，普通债权的最终清偿比例为5%，大大低于对债权人乙的清偿比例。此时，先前对乙的30%清偿是否应被撤销？

笔者认为，在可撤销期间内，债务人出现破产原因时，不排除其利用按比例清偿债务的方式尝试挽救企业，该种方式一定程度上有助于避免企业解体，其积极意义值得鼓励。支持对乙的清偿应撤销者的主要观点，是对乙的清偿率高于破产程序中普通债权的获偿比例，对破产债权人造成损害。事实上，对受益时间点的探讨不应将受益对象——“债务人财产”割裂开。衡量行为不应被撤销的标准是“债务人财产受益”而不是“债权人受益”。尽管对乙的个别清偿可能对破产债权人有损，但以清偿行为当时的净资产看，对债务人财产实现了增加，故该清偿行为可不予撤销。另外，如过将对乙的清偿是否应被撤销的悬疑，留待普通债权的清偿比例最终确定方才解开，将在较长时间内对该清偿行为造成极大的不确定性，不利于维护正常的交易秩序与交易安全。

(二)     债务人为正常生产经营所作的必要清偿不应被撤销

债务人为正常生产经营所作的必要清偿，是指债务人以维系自身基本、正常的生产、经营为目的，所作的清偿行为。其特征在于“清偿必要性”，换言之，如果其不作清偿，债务人正常的生产经营秩序将被扰乱，或面临较大损失，或降低债务人的清偿能力。笔者认为，实务中可有如下两个判断债务人“正常”生产经营活动的标准可以适用：

1.   债务人所为个别清偿是“经营范围”之内的“必要活动”。

经营范围内的必要活动是债务人出现破产原因前的生产经营行为的延续，其与破产原因出现前的经营行为具有一致性。如，在可撤销期间内债务人经营范围内的生产活动未完全停止，为延续生产，债务人需要采购必要的生产资料，而供应商（个别债权人）要求先还欠款否则不予供货。债务人不得不通过对个别债权人实施清偿而获取生产资料，以保障生产经营不被迫中止，该个别清偿行为不应被撤销。又如，在可撤销期间内债务人对税款的继续缴纳是其正常经营范围内的必要活动，也不应被撤销。根据《税收征收管理法》第六十四条第二款，纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。从另一角度看，债务人在破产申请受理前及时缴纳税款，可以避免行政处罚进而避免债务人财产减少，可视为对债务人财产有益的行为。

2.   债务人所作的个别清偿须有助于保障正常的生产经营秩序

保障正常的生产经营秩序是债务人的基本生存利益，即便出现破产原因，只要债务人未进入破产程序，该生存利益仍应被摆在显要位置。此种情形下，典型的不应被撤销的必要清偿行为，是债务人支付水、电、煤等公共开支的行为。公共费用的交纳涉及电力、水务、煤气、电信等相关企业，上述企业虽同属于普通债权人，但在可能触及撤销权行使时应作区别对待。因为上述类别的公共设施直接维系着债务人基本的生产经营秩序，尤其对于生产类企业而言，拖延支付上述费用极有可能导致债务人相关公共设施被迫中断使用，使债务人在一段时间内无法生产或生产效率大幅降低，使其生产经营秩序混乱，对债务人财产不利。上述观点实践中已在个别较有影响的案例如雅新电子（苏州）有限公司和雅新线路板（苏州）有限公司破产重整案中得到适用[7] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn7。

(三)    执行生效法律文书所作的清偿是否撤销，应视不同情况区别对待

此处的个别清偿，是指债务人在可撤销期间内，根据行政机关的法律文书，法院的判决、裁定、调解书或仲裁的裁决书所确定的给付义务，自动履行或被强制执行。对此类行为是否应被撤销，理论及实务中观点分歧严重。

赞同者认为，实务中，在可撤销期间内双方合谋利用诉讼或仲裁程序，将依法可撤销的违法行为通过法院的判决、裁定、调解或仲裁裁决等形式获得执行效力，进而执行的情况较为常见，该种行为表面上是双方借助公权力寻求争议解决，实际是利用行政、司法机关实现个别清偿债务的目的。如对上述行为不加以撤销，将对未得清偿的债权人造成不利。

否定者[8] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn8认为，破产撤销权指向的是民事主体间的民事行为，执行行为是公权力行为，把执行行为作为撤销权的行使对象，在对象上不符合撤销权的行使要件。另外，民事行为已经被生效裁判确认并被执行完毕的，如仍对其主张撤销，那么确认该民事行为的生效裁判所依据的基础关系变化，该生效裁判的效力将难以认定[9] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn9。总之，无论撤销的对象是民事行为，还是执行行为，都不妥。

为便于辨析，笔者认为，根据生效法律文书的效力来源，可分为行政机关的通知缴付、处罚文书及法院、仲裁机关的具有财产给付内容的裁判文书。在此基础上，债务人的个别清偿行为可划分为履行税收交纳、行政缴付、行政罚款义务的行为及执行生效裁判的行为。根据债务人对生效裁判的执行，又可对其进一步区分为自愿履行与强制执行的清偿行为。

1.   对行政机关履行缴付、罚款义务所作的个别清偿行为不应被撤销

对行政机关履行缴付义务，涉及的主要是税收缴纳及相关行政缴付。关于税收缴付的不可撤销性前文已述。而行政收费及行政罚款可被撤销的前提是其被视为债权，对此《企业破产法》无明文规定，但在最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款中，存在关于“行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用”不属于破产债权的明确规定，有学者据此称其为“除斥债权”或“劣后债权”[10] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn10。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款与《企业破产法》的现行规定没有冲突，该司法解释依然有效。因为《企业破产法》第三十二条指向的是债务人对个别债权的清偿行为，上述罚款、费用不属于债权，故不能适用第三十二条对其撤销。

2.   债务人存在恶意或与相关债权人恶意串通的情况下，债务人根据法院、仲裁机关的生效裁判所作的自愿履行行为应被撤销，通过强制执行程序得到的财产应当返还

关于自愿履行裁判文书行为及强制执行行为应否被撤销，《企业破产法司法解释征求意见稿》第四章第七条规定了债务人恶意损害其他债权人的清偿，即便其清偿行为系履行生效法律文书，管理人仍可得请求撤销。第九条规定了，对债务人通过采取诉讼、仲裁、调解、强制执行、执行和解等手段采取的个别清偿行为，在有证据证明债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益时，管理人也可撤销。上述规定认为，根据法院、仲裁机关的生效法律文书所作的清偿，原则上不得撤销，仅在债务人存在恶意或债务人与债权人恶意串通时，管理人可请求撤销。但债务人对其有关联关系或其他利益关系的个别债权人的清偿原则上无需考察其主观方面，属于应当撤销的范围。

但上述规定既未明确撤销权的行使对象，也未明确具体的操作程序，一定程度上仍欠缺可操作性，建议司法解释正式稿对此做进一步明确。在司法解释征求意见中，有部分学者提出，撤销执行行为效力的方式是管理人通过再审等民事诉讼程序撤销错误的裁判[11] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn11。也有学者提出，具有给付内容的判决，不仅是对给付之债作出确认，而且也判定了给付的履行效力，企业破产法的公平受偿原则排除个别受偿或个别给付的做法，其排除的只是履行行为，而未否定债的确认效力[12] http://mc.lawyers.org.cn/bc/committee/#_ftn12。笔者同意上述观点。企业破产法第十九条规定，受理破产申请后，有关债务人的执行程序应当中止。对债务人享有债权的债权人可以持生效法律文书至管理人处申报债权。那么，在可撤销期间内，债务人恶意损害其他债权人利益，对生效判决的自愿履行或被强制执行，管理人请求法院撤销的只是债务人的给付行为，而非生效判决所确认的债权。给付行为被撤销后，债权人可以通过申报债权程序主张权利。

 

企业破产法施行已近五年，令人遗憾的是，从公开渠道可见的关于破产撤销权的案例及研究较少。但破产撤销权作为管理人的重要权利，在保护债权人利益、实现债务公平清偿方面具有十分重要的意义，管理人应充分认识其在破产程序中的积极作用，履职中主动、积极地加强对