导读：随着民法典的颁布，其中合同编对于《合同法》及相关法律法规的修改对国有企业的合同管理，尤其是合同条款的编制和履行过程中的风险管理提出了新的要求。以此为契机，我们拟从合同的订立、规范存量合同的履行以及潜在纠纷的处理三个维度，帮助国有企业提示其中可能出现的风险。

      2020年因为新冠疫情的爆发，包括国有企业在内的大部分企业均采用居家办公或者远距离办公的方式，代替了常规的工作方式。受此影响，大部分企业常规的合同签订流程，包括前期通过会议进行商务洽谈、磋商、订立合作意向、明确合同权利义务，并最终由合同各方订立书面合同，由授权代表签字、加盖企业公章等一系列工作，在疫情爆发期间相应地发生了变化。尽管国有企业有相对严格的合同管控流程，涉及金额较大的、或者涉及重大项目的合同签订不仅需要经过专门的审批制度，还有可能需要经过公开的招标以保证合同签订的合规性。但是对于涉及标的额较小的合同的签订或者已经签订正在履行的合同所需的沟通、协商等工作，均可能因疫情影响需要通过线上会议、电子邮件的往来，或者通过微信、钉钉等在内的各类通信软件往来进行。而在上述线上的工作流程中，纸质文件的缺失将有可能对国有企业带来一定的合规风险。

       如今，正常的企业经营秩序逐渐恢复，但在疫情期间合同的订立和履行均仍然有效，同时，又时值民法典即将于2020年1月生效，为避免因特殊时期而简化的合同管理工作引起不必要的纠纷，本文将以民法典的生效为契机，就国有企业疫情期间合同的管理工作提出以下意见。

       一、民法典背景下未采用完整书面形式订立的合同应如何处理 

       1. 未订立书面合同不必然影响合同效力

       根据民法典第四百六十九条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头哦形式或者其他形式。因此，除非法律规定合同各方应当通过书面形式订立合同的，那么只要合同各方就合同内容达成合意的，则合同成立，且对合同各方均具有约束力。

       另一方面，合同是合同各方履行义务和主张权利的重要依据，尽管民法典合同编及相关法律的规定可以保障合同各方基本的权利义务，但是书面合同的缺失仍可能导致合同各方在日后因该合同发生纠纷时，难以就自身的主张找到明确的合同依据，难以保障自身权益。因此，合同各方可以在恢复正常工作秩序后，根据国有企业原有的合同管理制度，对相关合同材料进行补强和进一步的确认。比如，合同各方在疫情期间通过邮件方式，对合同的权利义务已经达成了合意，且合同也已经在履行中，但是当时并没有形成加盖有各方公章的合同文件。那么合同各方可以根据已经确认的合同内容，重新形成一份正式的合同文件，并加盖各方公章后，根据各方的合同管理制度保存合同原件。 

       2. 通过保存过程性文件或工作小结、月报等方式固定已履行的合同义务

       书面合同文件缺失的合同各方除了可以通过事后形成书面文件对合同内容加以确认，同时加盖各方公章补强该份确认文件的效力，用以佐证各方之间合同关系的成立。

       除此之外，合同各方还可以通过固定已履行的合同义务，来证明合同成立。民法典第四百九十条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

       因此，对于国有企业来说，不论其作为供应方还是采购方，为避免合同履行过程的不明晰而导致日后产生纠纷，其均可以通过保留合同履行的过程性文件用以固定合同履行的明确流程。比如就买卖合同而言，企业可以通过书面的订单、发货单、货运凭证、收货确认凭证、验收报告、发票等过程性文件证明买卖合同的真实性以及已经履行的合同义务，就服务合同而言工作小结、月（季）度报告等固定已经完成的服务内容，保留合同相对方的回函回复，在必要时申请公证认证，用以佐证企业对合同的履行。

       此外，由于疫情期间各地均推出一系列帮助企业复工复产的政策措施，其中有提倡国企带头减免租金的举措。因此，国企在与租户协商减免租金事宜时，应当尽可能保留各方沟通的过程性文件，比如函件、电子邮件或者通讯软件的聊天记录，以此明确各方在减免租金的协商过程中的真实意思表示，即使日后产生纠纷也能帮助企业作出有力的举证。        

      二、民法典背景下所签订合同的规范履行

      无论合同订立流程如何，已经成立且正在履行过程中的合同，国有企业应当规范其履行，避免因合同履行不规范而需要承担违约责任。

      1. 评估疫情期间已签订的合同条款

      考虑到疫情期间的特殊情况，在疫情期间订立的合同，尤其是长期买卖合同或者多单买卖合同等，其合同履行成本可能在疫情结束后发生较大变化。因此国有企业应当在恢复正常经营秩序后，及时评估疫情期间已签订的合同条款是否在当前情形下符合企业的经营需求，并根据评估结果及时作出处理。

      2. 对于不能履行或者需要调整的合同条款应当及时协商

      以买卖合同为例，根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的规定，“买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款。疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限。已经通过调整价款、变更履行期限等方式变更合同，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。”

       因此，如果经评估发现疫情期间已签订的合同条款不符合国有企业当前经营需求，履约成本显著增加或者因为产品大幅降价对本企业明显不公平的，企业应当及时与合同相对方沟通协商，对原合同条款进行变更。同样地，如果合同相对方因此向国企提出希望就变更合同条款进行协商的，国企也可以积极响应，就相对方提出主张的依据进行评估，确有必要变更的应当遵照企业内部的审批流程，按照合规要求进行变更。但无论是否需要对合同进行变更或解除，企业均应当注意审核对方的主体资质和代表权限，并保留过程性文件，为日后可能发生的纠纷提供保障。

       3. 不可抗力条款的适用

       由于疫情原因，有大量企业主张不可抗力免除自己的违约责任。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》因此明确规定了要依法准确适用不可抗力规则，“人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。”

       而民法典第一百八十条、第五百九十条分别延续了《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条、 第一百一十八条之规定，即不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，而当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

       因此，对需要主张不可抗力而免责的企业来说，其首先应当及时将不可抗力发生的情形通知合同相对方，并采取合理措施减少因此给合同相对方造成的损失；另一方面，主张不可抗力的企业应当对所主张情形的不能预见、不能避免且不能克服三个特性进行举证。一般来说，新冠疫情的爆发其具有不能预见和不能避免的特性，因此举证重点往往是疫情造成的影响是否不能克服。相应地，对于不同意适用不可抗力条款的企业来说，可以举证证明疫情影响是可以通过合理途径克服，以此提出抗辩。

       三、民法典背景下潜在纠纷的及时处理

       1.  合同相对方履约能力的评估

       合同相对方的履约能力是合同顺利履行的重要保障。而许多企业受到疫情影响停产停工或是上下游产业链停滞导致企业经营无法继续，因此企业效能可能急剧下降，企业的履约能力也相应降低。如果该等企业作为国企的合同相对方，可能导致合同难以顺利履行，对方企业难以赔偿国企损失引起国有资产流失。因此，对于疫情前已签订现在正在履行过程中的合同，国有企业应当定期或者不定期的对合同相对方的履约能力进行评估，通过企业信用信息公示系统，最高人民法院的被执行人、失信被执行人查询以及第三方数据平台等对企业涉诉、涉执行等信用情况进行跟踪。

       根据民法典第五百二十七条关于不安抗辩权的规定，当事人有证据证明相对方出现法律规定的丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，当事人可以中止履行。若企业查询到合同相对方被最高人民法院列为失信被执行人的，则可以推定其经营状况严重恶化，企业可以中止合同履行并要求其提供相应担保，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，则企业可以解除合同，如果造成损失的，应当尽快提起诉讼并采取诉讼保全措施避免国有资产流失

       2.  违约责任的及时主张与减损义务

       若国有企业发现合同相对方履行合同时出现违约情形，应当及时向对方发出书面通知，催告其及时履行合同义务，此举一方面是向对方违约责任的主张，另一方面也是对己方诉讼时效利益的保护。及时告知对方违约情形的存在，如果对方及时改正或者双方经过友好协商后，对合同履行的内容稍作调整，都是顺利推进合同履行，实现合同目的的有效途径。

       然而，如果合同相对方在己方国企催告之后仍然怠于履行合同义务的，抑或是对方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，根据民法典第五百七十七条、第五百七十八条之规定，企业可以要求合同相对方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。此外，如果对方行为符合民法典第五百六十三条之规定的，企业还有权行使法定解除权，通知对方合同解除，并要求对方赔偿损失。

当然，国有企业作为守约方除了及时主张违约责任保护自身权益外，还负有减损义务。根据民法典第五百九十一条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”

       3. 合同解除的异议期间

       由于疫情期间有大量合同解除的案件发生，而其中合同解除的异议期间往往是合同当事人忽略的一大关键争议焦点。

       根据民法典第五百六十五条规定，合同当事人依法主张解除合同的，通知到达合同相对方时合同解除。相对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同无效。另外，《合同法解释二》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。” 尽管2021年民法典生效后，《合同法》失效，但《合同法解释二》并不随之失去效力，在新的司法解释颁布前，合同解除的异议期间仍然是合同当事人应当关注的重点。

       因此，除非合同当事人另有约定，否则对于解除合同的通知有异议的，企业应当在接到解除合同通知的三个月或是约定的异议期间内向法院或仲裁机构提起确认之诉，请求确认解除合同无效，否则即使异议方确有证据证明解除合同的行为并无确实依据，法院也可能不予支持。

尽管2019年最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出，不享有约定解除权或者法定解除权的合同一方当事人发出合同解除通知的，通知到达后即使相对方未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果，但出于保护国有资产规避国有企业合规风险考虑，国企在接到合同解除通知后对合同解除有异议的，仍应当在法律规定的或者合同约定的异议期间内，向人民法院或仲裁机构提起诉讼。

       四、结语

       由于疫情对企业经营秩序的影响，大量企业的合同管理工作也相应地受到了不同程度的影响。为帮助国有企业完善合同管理工作，本文从完善、补强合同的订立，规范合同履行和处理潜在纠纷三个角度提示相关法律风险，并提出相关意见，供各国有企业参考。