境外仲裁机构在中国内地开展仲裁活动，一直是仲裁界高度关注的热点话题。近年来，世界银行《全球营商环境报告》评价体系中对商事主体通过仲裁等替代性纠纷解决方式化解争议的赋值，法院从司法监督角度对境外仲裁机构在中国内地开展仲裁活动的友善态度，政府部门对境外仲裁机构在中国内地设立办事机构甚至业务机构的鼓励支持，都使得这个热点话题具有了更多的时代意义。

       一、境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力

       由于境外仲裁机构并非《仲裁法》第10条规定的“仲裁委员会”，当事人约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力问题长期以来争议颇多，最高人民法院在这个问题上也作出过不同的认定。

       在2013年出现了承认该类仲裁协议有效的一个高峰。在安徽龙利得包装印刷有限公司与BP Agnati S.R.L.案中，当事人约定“因合同而发生的纠纷由国际商会仲裁院进行仲裁”、“管辖地应为上海”。最高人民法院复函认为，该案仲裁条款符合我国仲裁法第十六条仲裁协议有效的规定，应认定有效。在宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司案中，当事人约定“任何各方之间所产的或者有关的建设、意义和操作或违反本合同效力的所有争议或分期应通过仲裁在北京解决，国际商会（ICC）的仲裁规则和依据其所作的裁决对双方当事人具有约束力。”最高人民法院认定仲裁条款有效。

       在刚刚过去的2020年出现的两个案例，对这个问题作出了决定的答复。在大成产业气体株式会社和普莱克斯（中国）投资有限公司案中，上海市第一中级人民法院认为，被申请人有关我国仲裁法在立法层面没有解决外国仲裁机构能否在我国进行仲裁的问题，并不能改变司法层面最高人民法院关于龙利得案批复的有效意思。被申请人的相关辩称意见过于局限于强调我国仲裁立法存在的不足，而忽视了相关司法解释的法律效力及我国司法在顺应国际商事仲裁发展趋势、弥补仲裁立法不足方面所取得的进步，故裁定确认当事人约定新加坡国际仲裁中心在上海仲裁的条款有效。在布兰特伍德工业有限公司与广东阀安龙机械成套设备工程有限公司案中，广州市中级人民法院认为，国际商会仲裁院在广州作出的仲裁裁决系中国涉外仲裁裁决，应按照《民事诉讼法》第273条申请执行，而不是按照《纽约公约》或《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》申请承认和执行。该裁定的前提，即是认定国际商会仲裁院在广州仲裁的仲裁协议是有效的。事实上在该案裁定书中，广州市中级人民法院也说明，该院已经于2012年作出裁定，确认国际商会仲裁员在广州仲裁的仲裁协议有效。

       在《仲裁法》尚未修改之前，我国法院主动作为，从司法审查角度支持境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力，既打消了当事人约定境外仲裁机构时选择仲裁地的顾虑，也为国际仲裁中心建设和优化营商环境提供了卓越的司法保障。

       二、境外仲裁机构在中国内地仲裁的受理案件范围

       关于境外仲裁机构在中国内地仲裁时可以受理的案件范围，长久以来仲裁业界一直秉持境外仲裁机构只能受理具有涉外因素争议的观点。这个观点来自于《民事诉讼法》第二百七十一条第一款的规定，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉”。 这里的“其他仲裁机构”，一般理解即指境外仲裁机构。

       关于涉外民事法律关系的定义，一般采用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条的解释，该解释将涉外民事关系分为五类：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；标的物在中华人民共和国领域外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；可以认定为涉外民事关系的其他情形。

       近年来，我国法院在司法实践中开始对第五类“可以认定为涉外民事关系的其他情形”进行扩张解释，境外仲裁机构在中国内地仲裁时可以受理的案件范围也得以扩大。比较突出的案例是2013年的西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司案，仲裁条款约定新加坡国际仲裁中心仲裁，案件审理的实际开庭地分别为新加坡、上海和香港。在西门子国际贸易（上海）有限公司向上海市第一中级人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决一案中，上海黄金置地有限公司提出了双方当事人均为中国法人，本案不具有涉外因素，故仲裁条款无效的抗辩意见。

       上海市第一中级人民法院在该案裁定中认为，双方当事人虽然都是中国法人，但注册地均为上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。此外，合同项下的标的物设备虽最终在境内完成交货义务，但从合同的签订和履行过程看，该设备系先从境外运至自贸试验区进行保税监管，再根据合同履行需要办理清关完税，合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。上海市第一中级人民法院将该案合同关系认定为上述司法解释中第五类“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，认为系争合同关系具有涉外因素，故双方当事人约定将合同争议提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决的条款有效。

       在西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司案后，最高人民法院于2016年以司法文件的方式，为自贸试验区内外商独资企业之间的商事争议提交境外仲裁机构仲裁正式打开了“绿灯”。在《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中，最高人民法院提出，要“正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效”。

       笔者注意到，最高人民法院的上述司法文件中，并未将发生商事争议的外商独资企业限制在同一自贸试验区。目前，我国的自贸试验区已经达到21个，包括上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西、海南、山东、江苏、广西、河北、云南、黑龙江、北京、湖南和安徽。这21个自贸试验区内的外商独资企业如果相互之间发生商事纠纷，都可以选择境外仲裁机构仲裁。举例来说，一个注册在山东自贸试验区的外商独资企业和另一个注册在重庆自贸试验区的外商独资企业发生商事纠纷，完全可以选择国际商会仲裁院在上海进行仲裁。这对于境外仲裁机构在中国内地拓展仲裁事业无疑是具有巨大吸引力的。

       三、境外仲裁机构在中国内地设立业务机构

       2015年4月，国务院《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》提出，支持国际知名商事争议解决机构入驻上海自贸试验区，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。2019年7月，国务院《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》进一步提出：允许境外知名仲裁及争议解决机构在临港新片区内设立业务机构，开展涉外仲裁业务。据此，上海市司法局制定了《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》。目前，世界知识产权组织（WIPO）已经在上海成立了仲裁和调解上海中心，香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)、国际商会(ICC)、大韩商事仲裁院(KCAB)在上海设立了代表处，加上此前设立的国际体育仲裁院(CAS)上海听证中心，在上海的境外仲裁机构业务机构和办事机构已经达到六家，加上本地的四家国内仲裁机构，上海已经初具面向全球的亚太仲裁中心气象。

       随着境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的确定、境外仲裁机构在中国内地受理案件范围的扩展，以及政府部门对境外仲裁机构在中国内地设立办事机构和业务机构的政策支持，笔者相信，一个境外、国内仲裁机构在中国内地携手发展的春天正在到来。