我国国有企业改革历经三十余年，期间关于员工持股的探索始终未中断，员工持股作为优化国有企业产权结构、提高国有企业经营效率的方式之一，多次引发社会关注和热议。特别是十八届三中全会明确提出要积极发展混合所有制经济，允许在企业内部实施员工持股，使之形成资本所有者和劳动者的利益共同体后，国企员工持股随即迎来了发展的新机遇 [1] 。 2020 年，上海国资委又将扩大员工持股试点范围作为着力深化国资国企综合改革、加快完善创新体制机制的内容之一，更加突出了员工持股对于推进国有企业混合所有制改革的重要性。本文主要结合相关法律法规就混合所有制企业员工持股法律问题进行探讨，并针对性提出了一些建议，以供参考和借鉴。

       一、国有企业员工持股制度发展概述

       作为国企改革历程中出现的一种制度设计，在20世纪80年代初，为解决国有企业资金短缺、盘活国有资产等问题，部分国有企业积极推进员工持股制度改革。1984年7月25日，北京天桥百货股份有限公司在中共十二届三中全会提出发展社会主义商品经济背景下成立，并向员工发行职工股，成为首家通过职工持股实现股份制改造的国有企业。[2]之后，国企员工持股伴随着《公司法》、《关于停止发行公司职工股的通知》、《关于规范国有企业改制工作的意见》以及《混合所有制企业试点意见》等法律法规和政策的出台，经历了规范发展、暂停推进等阶段，并自2013年开始，全面进入了深化改革的发展阶段。

       2013年11月，十八届三中全会明确提出要积极发展混合所有制经济，允许在企业内部实施员工持股，国企员工持股自此迎来了发展的新机遇。2014年6月印发的《关于上市公司实施员工持股试点的指导意见》，就员工持股计划的实施程序、管理模式、信息披露及内幕交易防控等问题作出了规定。2015年8月，党中央、国务院发布《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》，对混合所有制企业员工持股提出了试点先行、稳妥有序推进等要求，为员工持股指明了方向。2016年8月，国务院国资委、财政部、证监会联合发布的《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（以下简称“试点意见”），针对国有控股混合所有制企业开展员工持股试点提出了总体原则、开展条件、员工入股及股权管理等要求。2017年1月10日，上海市国资委、金融办、财政局等联合发布《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》（以下简称“实施方案”），对市属国资企业混改下员工持股方案进行更为细化的规定。2019年10月31日，国资委发布了《中央企业混合所有制改革操作指引》，进一步明确了混合所有制企业员工持股的适用依据以及相关要求。

       在混改背景下推进国有企业员工持股，是完善多要素参与价值分配的重大制度安排，也是纳入实施国家创新驱动发展战略的重要内容。

序号	文件名称	时间
1	《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见》（国办发〔2005〕60号）	2005年12月19日
2	《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革〔2008〕139号）	2008年09月16日
3	关于实施《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》有关问题的通知（国资发改革〔2009〕49号）	2009年03月24日
4	《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》	2013年11月15日
5	《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）	2015年08月24日
6	《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》（国发〔2015〕54号）	2015年9月23日
7	《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革〔2016〕133号）	2016年8月2日
8	《中央企业实施混合所有制改革有关事项的规定》	2016年12月5日
9	《关于本市地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》（沪国资委改革〔2017〕18号）	2017年1月10日
10	《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见》发改经体〔2017〕2057号	2017年11月29日
11	《中央企业混合所有制改革操作指引》国资产权〔2019〕653号	2019年10月31日

         二、实施员工持股国有企业的条件和范围

        当前，国有企业混改下进行员工持股尚处于试点阶段，实施员工持股计划的企业须先被确认或纳入试点企业名单。《试点意见》、《实施方案》和《中央企业混合所有制改革操作指引》等相关文件对申请试点的企业设定了若干要求，主业类型、股权结构、营收及利润外部市场占比等为必要条件，未能满足的企业须在实现达标后再尝试申请。此外，《试点意见》和《实施方案》还优先支持人才和技术密集的高科技研究型企业，并明确规定了负面清单。

条件和范围	国务院国资委要求	上海市国资委要求
主业类型	充分竞争行业和领域的商业类企业	同左
股权结构	股权结构合理，非公有资本股东所持股份应达到一定比例，公司董事会中有非公有资本股东推荐的董事	股权结构合理，非公有资本股东所持股份原则上不低于10％，且公司董事会中有非公有资本股东推荐的董事
治理结构	公司治理结构健全，建立市场化的劳动人事分配制度和业绩考核评价体系，形成管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的市场化机制	同左
营业收入和利润	90%以上来源于所在企业集团外部市场	企业的营业收入和利润90％以上应来源于其所在出资监管机构一级企业的外部市场
优先支持对象	人才资本和技术要素贡献占比较高的转制科研院所、高新技术企业、科技服务企业	同
限制对象	中央企业二级（含）以上企业以及各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团所属一级企业原则上暂不开展员工持股试点。违反国有企业职工持股有关规定且未按要求完成整改的企业，不开展员工持股试点	市属一级企业原则上暂不开展员工持股试点；违反国有企业职工持股有关规定且未按要求完成整改的企业，不得开展员工持股试点；未纳入试点的国有控股企业，不得自行组织实施员工持股
试点企业确定	开展员工持股试点的地方国有企业，由省级人民政府国有资产监督管理机构协调有关部门，在审核申报材料的基础上确定。开展试点的中央企业所属子企业，由国有股东单位在审核有关申报材料的基础上，报履行出资人职责的机构确定	市属一级企业、区国资委在收到各下属企业申报材料后，应组织开展试点条件初步认定。经初步认定符合试点条件的，由市属一级企业、区国资委统筹把握申报试点企业数量，向市国资委书面申报。委托监管企业申请试点的，还应经委托监管单位书面同意后，向市国资委转报

 

       在发布《实施方案》后，上海市国有资产监督管理委员会先后公布了两批共八家试点企业名单，之后又单独公布了两家试点企业名单，至此10家试点企业全部公布且开始实施。

序号	批次	上海试点名单
1	第一批	上海电气国轩新能源科技有限公司
2	第一批	上海齐程网络科技有限公司
3	第一批	上海久事智慧体育有限公司
4	第一批	上海新金桥环保有限公司
5	第二批	上海云海万邦数据科技有限公司
6	第二批	上海东浩兰生智慧科技有限公司
7	第二批	上海综合保税区国际物流有限公司
8	第二批	上海杨树浦文化创意产业有限公司
9	单独公布	上海自动化仪表有限公司
10	单独公布	华建数创（上海）科技有限公司

       三、员工持股方案的内容和实施 

     （一）员工持股方案的内容

       员工持股方案的内容主要包括持股员工资格条件、持股人数、持股数量或比例、持股价格、出资方式、持股方式、股权分红、股权管理、股权流转、锁定期等事项。 

      1.   持股员工范围

      《试点意见》规定，参与持股人员应为在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与本公司签订了劳动合同；党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员不得持股；外部董事、监事（含职工代表监事）不参与员工持股；如直系亲属多人在同一企业时，只能一人持股。

      《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（以下简称“投资意见”）规定，国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权；科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。 

      2.   员工出资方式

      《试点意见》规定，员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳；按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续；试点企业、国有股东不得向员工无偿赠与股份，不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助；持股员工不得接受与试点企业有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助。上市公司回购本公司股票实施员工持股，须执行有关规定。

      《投资意见》规定，国有企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项，不得以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等；不得要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资。 

      3.   入股价格

      《试点意见》规定，在员工入股前，应按照有关规定对试点企业进行财务审计和资产评估；员工入股价格不得低于经核准或备案的每股净资产评估值。国有控股上市公司员工入股价格按证券监管有关规定确定。

      实际操作中，有的试点企业员工持股可与引入战略投资者同步实施，入股价格与外部投资者“同股同价”。《实施方案》规定，非上市公司实施混合所有制改制同步开展员工持股的，员工持股入股价格应与非公资本实际入股价格一致，且不得低于评估值。山东省印发的《山东省属国有企业员工持股试点工作实施细则》也规定，已完成混改或拟实施混改的企业，员工持股可与引入战略投资者同步实施，入股价格与外部投资者“同股同价”。 

      4.   持股比例

      《试点意见》规定，员工持股比例应结合企业规模、行业特点、企业发展阶段等因素确定；员工持股总量原则上不高于公司总股本的30%，单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%；企业可采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才。国有控股上市公司员工持股比例按证券监管有关规定确定。从目前央企试点情况来看，10家企业中有6家的员工持股总量占总股本比例在20%-30%之间。 [3] 

      5.   股权结构

      《试点意见》规定，实施员工持股后，应保证国有股东控股地位，且其持股比例不得低于公司总股本的34%。此外，结合《企业国有资产交易监督管理办法》中关于国有控股企业及国有实际控制企业的定义，从保障国有控股地位的角度，实施员工持股后，国有股东持股比例除了不得低于总股本的34%以外，还应保证其为第一大股东，并且能通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配。 

       6.   持股方式

      《试点意见》规定，持股员工可以个人名义直接持股，也可通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台持有股权；通过资产管理计划方式持股的，不得使用杠杆融资；持股平台不得从事除持股以外的任何经营活动。从目前上海市公布的试点企业实施方案上看，大部分试点企业采取有限合伙企业作为持股平台。 [4]

      从实际操作上看，采取员工直接持股方式的好处是被授予股权的员工能直接持有企业股权，但也存在容易导致股权结构分散化的弊端（即能够直接行使投票权的股东数量增加），特定情况下可能影响公司决策的效率，不利于公司经营决策。 

      7.   股权来源

      《试点意见》规定，国有企业主要采取增资扩股、出资新设方式开展员工持股，并保证国有资本处于控股地位。 

      8.   股权分红

      《试点意见》规定，员工持股企业应处理好股东短期收益与公司中长期发展的关系，合理确定利润分配方案和分红率；企业及国有股东不得向持股员工承诺年度分红回报或设置托底回购条款；持股员工与国有股东和其他股东享有同等权益，不得优先于国有股东和其他股东取得分红收益。 

      9.   破产重整和清算

      《试点意见》规定，员工持股企业破产重整和清算时，持股员工、国有股东和其他股东应以出资额为限，按照出资比例共同承担责任。 

      （二）员工持股方案的实施

       因员工持股方案涉及到众多员工的切身利益，如何既能保障相关持股方案合法合规，维护好员工的合法权益，又能不造成国有资产流失，保证国有资产保值增值，这需要完善的实施流程。员工持股方案的实施，分别从决策程序、第三方审查、审批备案等角度保证方案的有效实施。下文以上海试点企业为例： 

      1.   细化完善员工持股方案

      《实施方案》规定，试点企业应根据《试点意见》、《实施方案》等规定，对员工持股草案内容进一步细化完善。 

      2.   制定员工股权管理规则

      《实施方案》规定，员工所持股权一般应通过持股人会议等形式选出代表或设立相应机构进行管理，该股权代表或机构应制定管理规则，代表持股员工行使股东权利，维护持股员工合法权益。 

      3.   严格开展审计评估工作

      《实施方案》规定，试点企业参照本市国有企业改制中审计评估工作相关要求，开展财务审计和资产评估，并按规定备案或核准；非上市公司以增资扩股方式实施员工持股可不进场交易，入股价格不低于评估值；非上市公司实施混合所有制改制同步开展员工持股的，员工持股入股价格应与非公资本实际入股价格一致，且不得低于评估值。国有控股上市公司员工入股价格按证券监管有关规定确定。 

      4.   民主决策程序

      《实施方案》规定，试点企业应采取职工代表大会等形式充分听取企业职工对员工持股方案的意见；试点企业应将持股员工范围、持股比例、入股价格、股权流转、中介机构以及审计评估等重要信息在企业内部充分披露，切实保障员工的知情权和监督权。 

      5.   法律审查

      《实施方案》规定，试点企业应聘请律师事务所对员工持股出具法律意见书，企业法务部门应当对法律意见书进行审核，重点关注以下内容：(1)员工持股方案的合法合规性；(2)中介机构的选聘是否公开透明；(3)履行职工民主程序是否规范透明；(4)企业资产产权是否明晰；(5)决策程序是否符合法律法规及章程规定；(6)操作程序是否完整、合规；(7)股权变动方案的合法性。 

      6.   开展社会稳定风险评估

      《实施方案》规定，试点企业应按照国务院国资委《关于建立国有企业改革重大事项社会稳定风险评估机制的指导意见》，市委办公厅、市政府办公厅《关于深入推行重大事项社会稳定风险评估机制的通知》，市国资委《关于深入推行市国资委系统重大决策社会稳定风险分析和评估机制的实施意见》等文件规定，对实施员工持股进行社会稳定风险的分析与评估，制定相应的工作预案，并按规定报备。其中，评估为最高等级风险的，暂缓实施员工持股。 

      7.   内部决策程序和备案

      《试点意见》规定，试点企业应通过职工代表大会等形式充分听取本企业职工对员工持股方案的意见，并由董事会提交股东（大）会进行审议；地方试点企业的员工持股方案经股东（大）会审议通过后，报履行出资人职责的机构备案，同时抄报省级人民政府国有资产监督管理机构；中央试点企业的员工持股方案经股东（大）会审议通过后，报履行出资人职责的机构备案。

      《实施方案》规定，员工持股方案及相关事项应按照试点企业章程规定，经董事会审议后，提交试点企业股东(大)会审议通过后方可实施。员工持股方案经股东（大）会审议通过后，市属试点企业报送所在市属一级企业，由市属一级企业报送市国资委或委托监管单位备案，区属试点企业报送区国资委备案，区国资委、委托监管单位抄送市国资委。 

      8.   股权变更

      《实施方案》规定，试点企业应将股权变动、章程修订等事项，及时向相关部门办理变更登记，非上市公司实施混合所有制改制同步开展员工持股的，应确保非公有资本股东和员工持股同步完成工商变更，上市公司应当按照中国证监会相关规定及时披露有关事项。 

      9.   规范关联交易

      《试点意见》规定，国有企业不得以任何形式向本企业集团内的员工持股企业输送利益。国有企业购买本企业集团内员工持股企业的产品和服务，或者向员工持股企业提供设备、场地、技术、劳务、服务等，应采用市场化方式，做到价格公允、交易公平。有关关联交易应由一级企业以适当方式定期公开，并列入企业负责人经济责任审计和财务审计内容。 

      10. 跟踪检查

     《实施方案》规定，市属一级企业、区国资委要对试点企业进行定期跟踪检查，及时掌握情况，发现问题，纠正不规范行为；市国资委将会同有关部门对试点企业员工持股实施情况开展抽查；试点企业要充分发挥监事会监督作用，对员工持股程序、内容等进行监督，对员工持股试点实施情况进行跟踪检查，及时向股东或出资人汇报。上市公司应按中国证监会有关规定在定期报告中披露员工持股计划实施情况。 

       四、员工股权的后续流转与退出

        员工股权作为一项合法的财产，其应享有合法的处置权，但是作为国有企业员工持有的股权，如任由其进行处置，不仅达不到优化国有企业产权结构、提高国有企业经营效率的目的，反而会造成核心员工的流失，不利于国有资产的保值增值。因此，《试点意见》对员工持股的流转进行了一定的限制： 

      1.   锁定期

      实施员工持股，应设定不少于36个月的锁定期。在公司公开发行股份前已持股的员工，不得在公司首次公开发行时转让股份，并应承诺自上市之日起不少于36个月的锁定期。锁定期满后，公司董事、高级管理人员每年可转让股份不得高于所持股份总数的25%。 

      2.   强制流转机制

      持股员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的，应在12个月内将所持股份进行内部转让。 

      3.   转让价格

      转让给持股平台、符合条件的员工或非公有资本股东的，转让价格由双方协商确定；转让给国有股东的，转让价格不得高于上一年度经审计的每股净资产值。国有控股上市公司员工转让股份按证券监管有关规定办理。 

      五、员工持股重点关注的法律问题 

     （一）关于员工主体范围认定

      关于员工持股主体范围的认定问题，主要是界定哪些员工可以持有股权。根据《试点意见》的规定，参与持股人员应为在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与本公司签订了劳动合同。关于员工主体范围的认定主要涉及两个方面的界定：其一、本企业员工持股主体的界定；其二、本企业员工是否可以持有子公司或母公司股权。 

      1.   本企业员工持股主体的界定

      根据《试点意见》的规定，参与持股人员应为科研人员、经营管理人员和业务骨干，并与公司签订了劳动合同，且党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员不得持股，外部董事、监事（含职工代表监事）不参与员工持股，如直系亲属多人在同一企业时，只能一人持股。那么由此产生两个问题：第一、外籍员工可否参与员工持股；第二、直系亲属多人在同一企业时，只能一人持股是指只能以一人的名义持股，还是只能一个人进行持股。

      针对外籍员工可否参与员工持股的问题，目前，我国并未有专门的法律法规及相关政策专门规定外籍员工可否参与国有企业员工持股计划。笔者认为，外籍员工可以参与国有企业员工持股计划，理由如下：首先，我国法律法规并未禁止外籍员工参与员工持股计划；其次，根据国务院于发布的《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》和《关于促进外资增长若干措施的通知》的规定，有序吸收和鼓励外资参与国有企业混合所有制改革，由此可以看出，我国国有企业混改是鼓励外资参与的，员工持股计划作为混改的一部分理应允许外籍员工参与；最后，中国人民银行、国家外汇管理局于2019年2月发布了《境内上市公司外籍员工参与股权激励资金管理办法》的通知，明确境内上市公司外籍员工参与股权激励所涉资金实行登记管理制度，对于外籍员工参与员工持股计划也可参照该办法，将其作为适用的依据。

      针对直系亲属一人持股的问题，从文义上理解，只能是一个人享有持股的权限，其他人没有资格，也即意味着其他人不属于员工持股主体的范围。因为，如果理解为均属于员工持股主体范围，只是以一个人的名义持有，那该规定无存在的必要，既然都有资格，为何要规定只能一个人名义持有呢；此外，如果累计计算的话，也会超过《试点意见》规定的单一员工持股比例原则上不高于公司总股本的1%的红线。同时，笔者也认为，该规定存在一些不合理之处，因为员工持股激励的是对公司有重大贡献的员工，相互之间是否有亲属关系跟持股计划本身并无直接关联，禁止直系亲属多人持股，容易打击相关员工的积极性；同时，还会产生后续很多法律问题，比如员工取得股权后结婚的，是否需要其中一人强制退股？员工之间为了获取持股名额，终止婚姻关系，待取得股权后又缔结婚姻关系的，该如何处置？ 

      2.   本企业员工是否持有母公司或子公司股权的界定

      根据《试点意见》的规定，参与持股人员应与本公司签订了劳动合同。根据《投资意见》规定，职工入股原则限于持有本企业股权，国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权；科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。

      由此可以看出，员工持股原则上限于持有本企业股权，却有必要的也可持有上一级母公司改制的股权，一般不得直接或间接持有各级子公司、参股企业的股权，除非是科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准后才能实施。 

      （二）关于进场交易

      根据《企业国有资产交易监督管理办法》规定，国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为原则上应通过产权交易机构进行交易；但因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资的，可以采取非公开协议方式进行。而根据十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其已认定国有企业员工为利益共同体，因此，国有企业员工持股可以采取非公开协议的方式进行。此外，《实施方案》也规定，非上市公司以增资扩股方式实施员工持股可不进场交易，进一步印证了员工持股非以进场交易为必要。

      就员工持股的本质而言，它是一项特殊的激励政策，其根本目的旨在于通过利益共享、风险共担的方式激发企业员工的积极性，发挥员工的创造性或活力，其本身非市场经济交易行为，不应强制规定以进场交易为前提。 

      （三）关于持股平台

      《试点意见》规定，持股员工可以个人名义直接持股，也可通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台持有股权；通过资产管理计划方式持股的，不得使用杠杆融资。目前大部分试点企业均采用有限合伙企业作为持股平台。 

      1.   职工持股会能否作为员工持股平台

职工持股会是企业内部持股职工的组织，负责管理企业内部职工股份，代表持股职工行使股东权力，履行股东义务，维护持股职工利益。针对职工持股会能否作为员工持股平台并进行工商登记，各地方法规规定不一。

      1997年，民政部发布了《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》，其规定职工持股会依法登记后取得社会团体法人资格，依据国家有关法规和职工持股会章程开展活动。2000年7月6日，民政部发布的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》中特别规定，“由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理…各地民政部暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记；此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书”。2002年11月5日，中国证监会发布《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》指出，为了防止发行人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为，停止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请。2011年12月13日，北京市人民政府国有资产监督管理委员会发布的《关于规范国有改制参股企业有关工作的指导意见》规定，按照国有企业职工持股、投资管理的有关规定，进一步规范改制参股企业职工持股行为，稳妥推进职工持股会清理注销工作。深圳市国资委于2015年8月3日对职工持股会是否可以作为公司股东的回复中表示，根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部等相关规定，职工持股会不具有法人资格，不能成为公司的股东。 [5]

      对于上海国有企业而言，上海市国有资产管理办公室、上海市总工会于1998年3月3日发布了《关于逐步完善和规范本市职工持股会的若干意见》，其规定员工持股会可以持有公司股权，并可以市总工会出具的同意设立职工持股会的批文和其他有关文件可到公司所属工商管理部门办理注册登记手续，含国有资产的公司（企业）持市总工会出具的同意设立职工持股会的批文和原国有资产占有证明及其他有关文件到公司所属工商管理部门办理注册登记手续。但经向上海市市场监督管理部门咨询得知，目前员工持股会属于公司内部组织，暂无法办理注册登记手续，其不具备主体资质。

      因此，我们认为，职工持股会直接作为持股平台存在法律上的障碍，职工持股会属于单位内部团体，不具备对外法人主体资质，存在无法作为股东进行工商登记的风险。即便有地方工商局允许职工持股会作为持股主体，也须要以公司工会的名义办理工商登记手续（如德阳市工商行政管理局《关于进一步发挥工商职能支持市属一般竞争性国有企业全面深化改革的实施意见》中规定，对职工入股人数超过股东法定人数的，允许以职工持股会名义投资，职工持股会可依托工会设立，并以工会社团法人名义办理工商登记手续）；另外，对于拟进行上市的公司而言，无论是员工持股会还是工会，由于其身份和设立的宗旨与其作为上市公司股东身份不一致，其作为持股平台会影响公司上市发行的申请。 

      2.   员工持股平台穿透的法律问题

      根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》要求，员工持股计划穿透计算的“闭环原则”，在满足下列条件之一的在计算公司股东人数时，按一名股东计算：（1）员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期；（2）员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。且2019年12月28日最新修订的《证券法》第九条也规定，向特定对象发行证券累计超过二百人的，为公开发行，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内。

      据此，国有企业在发行证券时，员工持股计划在满足一定条件下，可不进行穿透，按一名股东计算，但其认定的细则仍有待后续进一步完善。 

      （四）关于员工持股的动态调整

      根据《试点意见》规定，坚持以岗定股，动态调整，员工持股要体现爱岗敬业的导向，与岗位和业绩紧密挂钩，支持关键技术岗位、管理岗位和业务岗位人员持股，建立健全股权内部流转和退出机制，避免持股固化僵化，同时还需要通过公司章程或股东协议等对动态调整问题进行明确。由此可以看出，《试点意见》吸取以往国企员工持股“固化僵化”的教训，对股权动态调整高度重视，提出员工持股和岗位和绩效挂钩等要求，这有利于员工持股向优秀员工倾斜，实现优秀员工与企业的深度捆绑，形成“价值共创、利益共享、风险共担”的激励约束机制。根据《试点意见》可以得出，动态调整分为“岗位股权”和“绩效股权”，但对动态调整的方式、时间、价格等均未具体进行明确。 

      1.   岗位股权动态调整机制

      岗位股权动态调整是指根据不同的岗位价值作为分配员工持股额度的依据，通过进行科学的岗位分类和岗位价值评估，能客观确定不同岗位股权额度分配标准和额度差距，体现员工持股的公平性。

      那么如何进行岗位股权动态调整呢？笔者认为，如因员工调整岗位，导致持股数量变动的，可通过预设预留股权的机制进行调整，如需增加员工持股数量的，可从预留股中进行分配；如需减少员工持股数量的，则由持有预留股的平台进行回购。股权变动可根据公司分红的周期（一般以年为单位）作为调整周期，在分红年结束后，再进行统一的股权变更登记，这样一方面可以防止员工岗位频繁调整导致频繁的工商过户手续；另一方面可预留一定的时间考察员工是否适应岗位。此外，针对分配或回购的价格可以参照《试点意见》对转让价格的规定执行。 

      2.   绩效股权动态调整机制

      绩效股权动态调整是指员工持股额度与绩效考核结果相挂钩的股权动态调整机制。确定科学合理的绩效考核目标，设计有效的绩效考核评价体系，最终通过绩效考核评价来决定利益分配，从而激发每个员工的积极性，努力实现企业目标。绩效股权调整机制可以参照岗位股权动态调整机制进行，在年度绩效考核结束后，针对绩效的结果调整持股额度。

      员工持股动态调整，旨在激发员工的工作积极性，实现员工和国有企业价值共创、利益共享。员工通过持有国有企业股权实现分红或变现收益，因此，在进行员工持股动态调整时，一方面必须要有良好的执行制度作为保障；另一方面，一定要维护好员工的合法权益，保障员工持有期间的增值收益，切勿让动态调整机制成为员工负担。对此，笔者建议国有企业可以建立固定员工持股和动态调整员工持股双重员工持股机制，并配备相应的实施制度。双重员工持股机制即可以保障员工的基本员工持股权权利，又可以激发员工的积极性，从而促使其获取更多的动态员工股权   

     六、结语

       根据《中央企业混合所有制改革操作指引》的规定，鼓励混合所有制企业综合运用国有控股混合所有制企业员工持股、国有控股上市公司股权激励、国有科技型企业股权和分红激励等中长期激励政策。本文主要探讨的是国有控股混合所有制企业员工持股，针对国有控股上市公司股权激励、国有科技型企业股权激励本文不在此进行讨论。

      随着国有企业改革的不断深化，“混合所有制”和“员工持股”正逐步成为国有企业改革的热点。国有企业员工持股可以将专业性人才与企业中长期利益结合在一起，从而有效地解决国有企业自我监督与激励的问题。但员工持股在实操过程中仍然存在一些突出的问题：监督管理体系尚不健全、员工持股流动较差、分红收益难以实现等。因此，建议国有企业在混改时科学设计员工持股方案，建立有效的监督机制，完善员工持股的收益流动制度等，在推进国有企业混改的同时，依法合理保护员工的持股利益，从而进一步完善和发展员工持股制度。